一、中国尚未实现“司法独立”，法官判决出自审委会。
中国的领导体制自从1949年以来一直是“党领导一切”，司法领域概莫能外。各级党委都下设政法委员会，简称政法委，专门负责指挥和监督司法案件的处理。同级法院的行政领导人直接受命于政法委。而法院的行政官员又是法院的审判委员会主要组成人员。对重大或政治案件都是法院的审判委员会作出判决。主审法官虽然也参与审委会并提供法律意见，但那只是参考，上级指示具有最终决定权。
高铭暄教授为北京市两级法院的判决所做的解释从法理上来说是站不住脚的。
高教授也认为给公民的言论定罪要有限制条件。首先，“该行为必须是以造谣、诽谤或者以其他方式实施的”。那么刘晓波怎么造谣了呢？一，说中国是“党天下”，二，说“在当今世界的所有大国中，唯独中国还处在威权主义的政治生态中，并由此造成连绵不断的人权灾难和社会危机。”这只是个人对政治现象的判断，由于根本不是在论述某个事实，怎么能谈得上造谣、诽谤呢？比如，高铭暄教授认为刘晓波犯了罪也是一种判断，即便将来刘晓波案平反了，高铭暄教授说刘晓波犯了罪也不应该属于造谣、诽谤，除非是政治迫害，否则也不应该追究高教授的刑事责任。
高教授很清楚，一个犯罪行为“必须具有严重的社会危害性”。他认为刘晓波“赤裸裸地对我国现政权进行诽谤、污蔑”，自然就严重危害了社会。高教授在这里不加解释地就把“社会”置换成“现政权”。刘晓波呼吁民主，当然危害了许多人可以不用民众选举就掌握公共权力的利益；呼吁宪政，也伤害了掌权者随心所欲的权力；呼吁人权，也损害了统治者以非法手段打击异己的力量。这些潜在的“受害者”，比如渭南书记梁凤民、潍坊书记李群，确实属于“现政权”，但他们就是“社会”吗？他们随心所欲统治民众的权力受到削弱就等于有了“社会危害性”吗？
正是由于尚未实现司法独立，所以，决定刘晓波是否造谣诽谤的权力不在法官手里，甚至也不在高教授这样的阐释学者那里，而是在统一掌握行政和司法的高层那里。谢朝平得罪的是渭南当局，陈光诚得罪的是临沂当局，得罪地方当局还有挽救正义的可能性，毕竟地方当局不能一手遮天。但得罪中央当局，一旦高层决策错误，目前还看不到有任何维护正义的补救办法。
同样，刘晓波的言论是有“社会危害性”还是有“社会公益性”，这个权力也在高层。也许只有刘晓波主张的民主宪政实现了，或者说中国真正变成了法治国家，判断某个公民的言行是否有“社会危害性”的权力才能转移到职业法官手里。
二、“煽动颠覆国家政权罪”本身不应存在。
高铭暄教授虽然是从大众可以理解的“造谣诽谤”和“社会危害性”来给刘晓波定罪的，但如果翻看刑法第105条，就会发现，该罪制裁的是“以造谣、诽谤或者其他方式煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度”的行为。这个罪名本身应予取消。简单说，一，什么属于颠覆没有明确界限，实际上把公民带有政治性质的结社都当成颠覆行为，把反对政权的言论都当成煽动颠覆行为，从而使宪法规定的公民结社自由和言论自由受到极大伤害。二、把推翻某个“主义”的言论当成犯罪是荒唐的，是对言论和学术自由的赤裸裸压制。三、刑法已经有了叛国罪、煽动叛乱暴乱罪等罪名，另外，煽动群众暴力冲击政府、煽动民族仇恨、煽动暴力反抗法律实施分别都有相应制裁条款，因此“煽动颠覆国家政权罪”除了限制公民自由并无任何正面意义。
问题的症结在于“颠覆”这个词本身就不适用人民主权国家的刑法。只有国家主权归君主个人所有的帝国才可能把“颠覆”入罪。防止颠覆的目的是防止更换统治者。而民主国家的主权属于人民，这在中国的宪法第二条有明明白白的表述。既然中国官方也承认统治者是人民公仆，那么更换公仆当然是人民的应有权力。在刑法的规定和宪法相矛盾的时候，当然应该是下违法服从上位法。只有取消刑法的颠覆罪和煽动颠覆罪才能符合宪法。
三、即便根据不合宪的刑法，刘晓波也不应被判罪。
具体到刘晓波案，高教授认为其言论中有“中共独裁政权祸国殃民”，“建立中华联邦共和国”等字句就等于煽动颠覆政权。如果指责现政权就等于违法，那么公开要求现政府下台岂不是更明显的犯罪？而在任何文明国家，呼吁政府下台是最基本的公民政治权利。比如今天三月，法国的反资本主义党就公开要求萨科奇下台。我们从来没有听说哪个文明国家的政府以此为理由把反对者当成罪犯判刑的。“独裁”、“祸国殃民”等词汇用来批评太狠，难以令人接受，这是可以理解的。但不能根据批评用词的严厉程度来判断是否构成犯罪。相反，利用公共政治权力剥夺批评者的人身自由却只能昭示掌权者的腐败。
刘虽然批评现政权“祸国殃民”，但他并没有号召人民起来推翻之。说他“明明白白传递了煽动民众起来推翻中国共产党领导的我国现行合法的人民民主专政的政权和社会主义制度的信息”只是高教授的臆测。因为完全有另一种可能，那就是刘晓波希望执政党高层看到他的文章后，能够为了避免类似批评因而弃旧图新，主动领导中国人民走向民主宪政，使中国成为一个有高度政治文明的国家。因为中共的十六大、十七大都有类似意思的表达，所以，刘晓波的这种期待完全是有理由的。
至于“建立中华联邦共和国”，这不过是个国号问题。假如公民提议变更国号是犯罪的话，那么邓小平也是罪犯了。因为邓小平1983年在会见新泽西州立大学杨力宇教授时说：“如果能够统一，国号也可以改。可以把中华人民共和国的‘人民’两字删去嘛。”既然邓小平可以提议把国号改为“中华共和国”，刘晓波为什么不能提议改为“中华联邦共和国”呢？
高教授还举一例，刘晓波说：“自由中国的出现，与其寄希望于统治者的‘新政’，远不如寄希望于民间‘新力量’的不断扩张”。高教授把这样的言论当成犯罪，已经是在赤裸裸的威胁老百姓不许说话了。你只要在北京做过出租车时跟司机聊过天，就能感觉到大部分老百姓都认为贪污腐败已经成了绝症，很少有人寄希望于某个人的“新政”。而根据高教授的犯罪定义，如果一个公民还不至于绝望到死，你只能永远相信掌权者的能力，否则你寄希望于某些人，就成了要煽动那些人造反的犯罪行为。
四、刘晓波案符合“因言获罪”特征。
让我们分析一下高铭暄教授专门就刘晓波案提出几个值得注意的因素。
首先，刘晓波利用互联网“对我国现政权进行诽谤、污蔑”。这正好说明了刘晓波是因言论而不是行动而获罪。高教授利用官媒的垄断性和强制性到处宣传刘晓波是罪犯，理论上也是对刘晓波的诽谤污蔑。高教授现在不担心自己“因言获罪”是靠政治力量而不是法律在保护自己。只有将来民主宪政实现了，高教授才真正不用担心“因言获罪”。只有法律而不是权力才能代表最后的正义和力量。
其次，“境外反华势力利用刘的言行向我国发难，事实上造成了严重的不良影响和后果。”国际上舆论大哗，又授予刘晓波诺贝尔奖，确实对中国政府的形象“后果很严重”。但造成这些“严重的不良影响和后果”并不是“刘的言行”，而是刘坐牢这件事。假如仅仅有“刘的言行”而没有坐牢这件事，那“反华势力”也不会“发难”了。是谁做了让刘晓波坐牢这件事呢？高教授既然想追究是谁造成的这种“严重的不良影响和后果”，就应该到中南海去调查才能找到答案。
再次，刘晓波1991年1月因犯反革命宣传煽动罪被免予刑事处分；1996年9月又因扰乱社会秩序被决定劳动教养3年。高教授以此说明刘是惯犯，非制裁不可。可是“反革命宣传罪”本身正是因为其不合理，才被“煽动颠覆国家政权罪”所取代。“反革命罪”的不合时宜正如同“投机倒把罪”一样。而后来的劳动教养，更说明刘晓波没有犯罪，只不过得罪了行政当局才受到了行政处分。
最后，高教授认为刘晓波征集签名已经不是言论而是刑法禁止的行动，这更是对言论自由无知的反映。《世界人权宣言》第19条规定：“人人有权享有主张和发表意见的自由；此项权利包括持有主张而不受干涉的自由；和通过任何媒介和不论国界寻求、接受和传递消息和思想的自由。”显然，所谓征集签名就是在“传递消息和思想”，正是言论自由的具体体现。中国也是《世界人权宣言》的签署国，当然也应该承认《宣言》对言论自由的定义。
可见，刘晓波案恰恰是典型的因言获罪。高教授之所以不承认这一点，是因为他也知道“言论罪”本身是站不住脚的，但他同时又强调刘晓波的言论超过了界限，属于犯罪。这正是自相矛盾的表现。
五、文明国家都没有因言治罪的恶例
正因为文明国家都知道因言治罪的恶，所以，现代文明国家里很难找到典型的案例。仅有的个别案例都是特定情况下发生的。但确实如高教授所说，许多国家的法典里都有对以言辞形式犯罪的规定。这是因为文明国家也是一步步从野蛮落后走过来的，所以带有旧时代的印迹并不稀奇。但重要的是，这些条文的适用越来越严格，以至于几十年也只有微乎其微的几个案例涉及这些罪名。而现实中，大量存在的攻击政府、攻击国家领导人的言论根本不用担心会受到限制言论自由的罪名的指控。
在跟言辞有关的政治罪名中有两大类，一类是叛国（treason），一类是谋叛（sedition）。对于叛国罪，一般在战争状态下发生。由于危害国家的战争利益，所以各国基本都有规定。不过二战以后世界总体处于和平状态，所以当代文明国家只有寥寥数例涉及此罪名。对于谋叛，惩罚对象是对统治者不忠的国民，当代文明国家已经基本绝迹。
下面谈谈美国这方面的案例。美国的联邦法典18篇155章主要内容是政治性犯罪。高教授提到的其中第2383条规定的是“造反或叛乱罪”（Rebellion or insurrection）；而2385条又称史密斯法案（Smith Act），规定的是“宣传推翻政府罪”（Advocating Overthrow of Government），其实是麦卡锡时期的专门反共法案。第2383条在二战后没有因此起诉过什么人，实际上处于停止状态。2385条曾经有过判处若干共产党员一到六年徒刑等少数案例，但是1961年“Noto vs. US”一案中，最高法院推翻了仅仅是共产党员便违法的理论。由于美国是案例法国家，此后2385条也实际处于停止状态。
谋叛类罪行中，美国最近被使用的是高铭暄教授未提及的第2384条“阴谋叛乱罪”（Seditious Conspiracy）。具体内容为“在美国任何州或领地或其管辖下的任何地方，凡二人或二人以上伙同阴谋以武力推翻、瓦解或摧毁美国政府，或对其发动战争，或以武力反抗美国当局，或以武力阻止、妨碍、延误美国任何法律的执行，或不顾美国有关当局的反对以武力夺取、获得或占有美国任何财产者，应分别判处罚款或最多20年有期徒刑，或两者并罚。”这里每一分句都在强调使用武力，也就是如果没有暴力因素，是不构成犯罪的。近年来以2384条起诉的著名的例子是Omar Abdel-Rahman。他公开对宣传攻击美国的军事设施，并策划袭击美国大城市，被判终身监禁。
高铭暄教授所举的“申克煽动军人反抗服役案”以及“艾布拉姆斯印制、张贴反对美国出兵的传单，呼吁军火业工人进行总罢工案”涉及的都是第2381条叛国罪，且在申克案中，美国最高法院的法官的推理是基于战争的需要。二战之后，美国只以叛国罪（2381条）起诉过一个人——Adam Yahiye Gadahn，这个人是基地组织的宣传干将。就连“美国塔利班”John Walker Lindh也没有以叛国罪起诉。高教授所举的Spencer写诗影射刺杀美国总统案涉及的不是第155章的罪名，而是威胁了别人的生命。
可见，高铭暄教授说“即便用这个美国的标准去衡量刘晓波案，北京市两级法院的判决也不存在可质疑之处”，这是完全是站不住脚的。因为美国的2383和2385都停止使用了，2381通常在战时起作用，2384又强调使用武力，刘晓波却是在和平倡导民主体制的演进目标。所以在美国和一切类似犯罪标准的文明国家，刘晓波这样的言论都是合法的。按价值观来说，他甚至都会被看成英雄。所以他才可能荣获诺贝尔和平奖。
高教授所谈到的英国谋叛罪确实存在，毕竟建立此罪名的时候还是君主专制。但二战后很少使用。1972年英国最后一次以此罪名审案，1977年有提案要求废止该罪，直到2009年该罪名被正式废止。至于德国、意大利、加拿大、澳大利亚、新加坡等国家涉及言论的犯罪，从没有听说过也没有查到过对政府不忠的谋叛类案例。对于限制思想的法律，只有德国比较特殊，因深受法西斯主义之害，所以德国的法律禁止传播法西斯思想。
六、因言获罪是民族耻辱
中国的刑法也有叛国罪和煽动武装叛乱罪，象其他国家一样，基本没有听说过有谁以这些罪名被审判。但是属于惩罚对统治者不忠的“煽动颠覆国家政权罪”自从有此罪名，中国每年都有不少人因为这项罪名被拘捕、判刑。这些被判刑的人绝大部分人都没有公开煽动推翻政府，有些是呼吁官方进行政治改革，比如1998年的刘宪立案；有些是因为发泄对政府的不满，比如2002年的巴敦案；更多的是象刘晓波这样呼吁民主宪政。这些并没有煽动民众造反起义的人，仅仅是和平倡导不同于官方的思想和法律制度就被当成罪犯，这在世界各国纷纷走向自由民主的新时代是我们中国人的耻辱。
高铭暄教授提到的《公民权利和政治权利国际公约》第20条规定，鼓吹民族、种族或宗教仇恨的，应以法律加以禁止。这种禁止当然是应该的，但没有哪个公约禁止鼓吹官民仇恨。高教授还提到《美洲人权公约》第13条规定，思想和表达自由不能突破保护国家安全、公共秩序、公共卫生或者道德等界限。那我们看看刘晓波的言论是不是招致外国侵略？是否有任何一起大规模群体事件是由其引发？SARS或毒奶粉由其言论造成？或者贪污腐败道德沦丧因刘的言论而加剧？至于《欧洲理事会反对恐怖主义公约》中的反恐规定和刘晓波的言论更加没有任何关系，反而是刘晓波在9.11后的反恐言论受到媒体批判。
高教授只提到的这些人权公约中对言论自由的少量必要限制，没有提这些公约对言论自由的严格保护。除了前面提到的世界人权宣言，再比如《公民权利和政治权利国际公约》第19条第二款规定：“人人有自由发表意见的权利；此项权利包括寻求、接受和传递各种消息和思想的自由，而不论国界，也不论口头的、书写的、印刷的、采取艺术形式的、或通过他所选择的任何其他媒介。”可见高教授谈刘晓波案时把互联网、外国、征集签名等因素都看成加重犯罪的因素完全是对国际人权公约的无知。《美洲人权公约》第13条第一款有着几乎一模一样的规定，除了头一个“权利”改成了“自由”。《欧洲人权公约》第10条第一款规定：“人人有言论自由的权利。此项权利应包括保持主张的自由、以及在不受公共机关干预和部分国界的情况下，接受并传播消息和思想的自由。”
世界各国基本都是从主权在君走向主权在民，从限制言论自由到保护言论自由，因而一步步从野蛮国家转变成文明国家。各种各样保护人权的公约大部分都是在二战后才订立的，各文明国家对思想犯、言论犯的惩罚越来越少以至于无。如果因言获罪的判决越来越多，甚至像谭作人案那样为维护政府利益强行制造政治案，我国有怎能树立国际上负责任大国的形象呢？国际形象还是次要的，国家自由繁荣、社会公正和谐、人民生活幸福才是根本。这一切都是以公民的政治权利得到保证为基础，但愿我国的执政党若干年前提出的“政治文明”不要再次沦为空话。
——原载《中国人权双周刊》略有修改
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