图为郭道晖
谢朝平案到今天已可以说是真相初白。它不仅说明《大迁徙》的作者谢朝平无罪，更表现出谢朝平作为一个具有为民请命的浩然正气的知识分子的良心和勇气。同时也证实渭南市有关政府部门应当承担违法侵权的责任和追究在三门峡移民工作中有贪腐行为的某些贪官污吏的罪责。下面我想根据我国宪法和法律的规定，参考谢朝平的律师周泽的解说，从法治的视角谈谈我的看法。
一、 对谢朝平案的非法定罪
1．所谓“非法出版物”
山西省新闻出版管理局2010年6月28日给渭南方面出具有一个《出版物鉴定书》中认为，他们对《火花杂志2010年增刊——大迁徙》进行鉴定的 “结论”是，根据《出版管理条例》第三十条，这个出版物“属于非法出版物”。
事实是：《大迁徙》是由具有正式刊号的《火花》杂志社的负责人接受谢朝平作家的投稿后，经过杂志社审稿程序进行审读，确认合法和符合发表要求，才决定由《火花》杂志以增刊的形式出版的，是实实在在的合法出版物。即使《火花》杂志以增刊形式出版《大迁徙》没有经过报批，在出版程序上或许违规，也不影响这个增刊在思想政治内容上的合法性。而且它只是违规，而非违法，更不是犯罪，其违规责任人也只是杂志社，而不在作者谢朝平。再则对出版物的合法性也不是搞什么“技术鉴定”，而是要有专家的评审和听证，特别是听取作者的申辩，并告知作者享有的权利。新闻出版管理局的 所谓“鉴定”没有采取这些程序，是违反程序正义的无效的不法行为。
2．所谓“非法经营罪”
警方后来又以所谓“非法经营罪”抓捕作家谢朝平。同样是不能成立的。
非法经营罪，按刑法规定，一是指未经行政许可经营属于专营、专卖的物品或其他限制买卖的物品，以及从事其他非法经营活动；二是有扰乱市场秩序，情节严重的行为；三是触犯本罪的行为人在主观上有故意；四是他具有谋取非法利润的目的。同时具备这四要素，才构成犯非法经营罪，缺一不可。
对照谢朝平的情况，他作为一个记者、作家，其采访、写作、出版以及发行自己的书稿，是公民行使言论、出版自由的权利；何况其作品内容和主观动机是反映民间疾苦、揭露渭南市个别政府部门和官员截留、挪用移民资金和救灾资金、侵占安置移民的土地等贪腐行为，是作者行使公民对国家机关及国家工作人员的批评、建议、控告、申诉、检举等监督权利的体现，显然不属于营利性质的经营行为；而且是经合法的杂志社合法出版的著作，更不是非法经营行为；从谢朝平采访、写作和自费出版、发行作品的过程来看，他根本没有谋取非法利益的目的。更不用说，其作品通过合法的期刊予以发表，属合法出版物，其行为没有，也不可能扰乱市场秩序，更谈不上扰乱市场秩序情节严重。
必须指出，我国宪法确认，公民有言论自由权利和批评、检举、控告国家机关及其工作人员的权利，并规定被批评者不得打击报复。这是公民的宪法基本权利，其相对应的义务是不得损害他人的人格尊严，不得捏造事实和歪曲事实诬告、陷害他人。而不涉及作者经营的合法性和营利性与否。
二、 对处理谢朝平案的程序违法
1．非法查抄出版物
首先是对《火花》2010年增刊——《大迁徙》的查抄非法。《火花》杂志增刊6月26日晚上9点多才运抵渭南，未经任何听证和法定机关审查，第二日即6月27日 凌晨，渭南的文化部门和公安部门就以“疑似非法出版物”予以查抄，他们效率之高、行动之快，可谓创纪录。在杂志一运到渭南就知道是“非法出版物”，也可谓有神机妙算。
2．对谢朝平的抓捕过程的非法。根据法律规定，公安机关异地执行拘留、逮捕决定，应通过当地公安部门。作为检察日报记者的谢朝平与其妻子多年来一直居住在石景山区的检察日报社附近，渭南民警抓捕谢朝平，理应通过其住所地的公安部门，即石景山公安分局及其辖区派出所，但此次协助渭南警方抓捕谢的却是朝阳区公安分局的民警，而且是直接将人带到朝阳分局进行审讯。其背后有什么不可告人的内情？
3．警方拘留谢朝平后长期羁押，不提请检察院批准逮捕。根据法律规定，公安机关对拘留的人，需要逮捕的，应在三日内提请检察机关批准逮捕，情况特殊的可延长一至四日；对流窜作案、多次作案、结伙作案的重大犯罪嫌疑人，提请批捕期限可延长至30日。谢朝平并非流窜作案、多次作案或结伙作案，也不属于重大犯罪嫌疑人，公安机关理应最迟在7日之内提请检察机关批捕，但却拖延20多天才在舆论的压力和检察机关的干预下予以暂时释放。
以上谢朝平案的处理过程说明，渭南市党政有关当局难以推脱以言治罪，制造文字狱的责任。
三、 公民的监督权与政府的义务
上述谢朝平案不是一个偶发的个案，而是近年一些地方政府及其官员违法侵权行为的重复体现。近年常因公民或记者、作家、新闻媒体、 互联网、 出版物揭露了某些地方党政官员的丑闻恶行，就被该地方官员擅自动用警力，跨省抓捕批评人检举人。如辽宁某县公安干警到北京拘捕《法制日报》记者，河南灵宝市到千里外的上海抓捕互联网上的检举人王帅。为此他们不惜假借各种莫须有的罪名，诸如侵犯官员名誉权或毁谤罪、出版传播非法出版物罪、甚至颠覆政府罪，以及这次所谓非法经营罪，等等。这几乎成为他们惯用的手法。。
从法理上说，公民行使言论、出版自由及批评控告权利，是公民对政府及其官员的监督权， 属于公民的公权利，即政治权利；它是对应于政府的公权力的；而且通常也是用来对抗公权力，抵抗公权力的非法侵犯的。公民和媒体的言论自由和舆论监督权利与政府官员或政府机构的“名誉权”之间的冲突，不属于私人之间的私权利与私权利的冲突，而是公民的公权利（特指公民与媒体的政治权利，它区别于生命、财产、人身自由、以及人格权、名誉权等私权利）与公权力（政府执行公务时行使的国家权力）的冲突。即不应简单地归于民事纠纷的私法范畴，而是监督与被监督的公法关系。因这种公法关系而产生的纠纷，有特殊的规范和程序，不能按私法关系来处理。面对人民群众对官员或官方执行公务中的渎职或不法行为的批评监督，政府及其官员的主要职责是平等对话，接受质询与批评，正确的虚心改正，不实的加以解释，而不是进行名誉权的诉讼，更不能加之以罪和非法抓捕。
再则，官员作为人民的仆人，对主人应抱谦恭、克制与宽容的态度。这在法国《公务员总章程》中称为“克制保留义务”，即公务员因职业上的特殊需要，他享有的个人权利的自由度，比一般公民要受更多的限制。公民针对官员与官方的公务行为的批评，应当比针对私人行为有更多的保障。公民和媒体在行使新闻与言论自由和舆论监督权利时，固然应当力求真实、准确；即使不慎有失实之处，也应享有免责权。作为公权力者，政府和官员本是处于强势地位，从政治伦理上说，公民(包括媒体及其记者)一般是弱者，按照“保护弱者”的宪政原则，法院在审判中也要加以区别对待。何至于一见批评就抓捕或诉诸法院？
在专制国家，臣民批评官家，被视为 “犯上”，“大逆不道” ，要受刑事处罚。改革开放前，我国曾经长期有所谓不许“矛头向上”、“反对领导”。 “文革”时期的“公安六条”更将它法定为“恶毒攻击罪”。新时期我国宪法已确认公民有言论自由和批评、检举、控告国家机关及其工作人员的权利，并规定被批评者不得打击报复。但在实践中，旧社会官场的专横霸道和文革的无法无天至今仍有遗毒。
正如鲁迅所说的：“现在法律任意出入，虽文学史, 亦难免不触犯反革命第x条也。”（《致李小峰》，一九三一年六月二十六日）谢朝平的《大迁徙》报告文学的命运也是如此。鲁迅不说怕触犯反革命第n条，而说x条，因为，X是未知数或可变数，是可以任意出入的。鲁迅又说： “我先前总以为人是有罪，所以枪毙或坐监的。现在才知道其中的许多人，是先因为被人认为 ‘可恶’，这才终于犯了罪。”“ 许多罪人，应该称为 ‘可恶的人’。” 他们所犯的罪应当说是“可恶罪”。 “问罪在先，而搜集罪状…在后”(《三闲集・通信》) “他们的嘴就是法律，无理可说。” （《致曹靖华》，一九三五年一月六日）小民谢朝平居然胆敢揭露我们渭南的父母官，岂不可恶！他就活该问罪！
现在不是有人说鲁迅已经过时了麽？我看他的许多入木三分、鞭辟入理的言论，就好像说的是现在!
四、政府无权提起名誉权诉讼
这里还要指出一点，就是现在某些地方官僚对公民揭露他们的贪腐丑闻，动不动就控告侵犯他们的名誉，以毁谤罪抓捕检举人。这是对法治的无知和践踏。
名誉权诉讼属于私法范畴。政府机构及其官员的公务行为，是不能作为名誉权的诉讼主体的。在美国，司法先例从未给予政府机构以私法上的名誉诉权。1923年芝加哥市政府起诉《芝加哥论坛报》诽谤它在证券市场上的信誉。州最高法院判决说：“这一国家的任何最高法院从未认为或表明，对诽谤政府言论的控诉在美国法律中有一席之地。”1964年美国联邦最高法院在某案判决中更进而宣布：诽谤政府的言论不能作为政府的制裁对象。
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如被批评者拒绝表示态度，或对批评者打击报复，则应受到党纪、政纪和国法的制裁。”
至于司法机关，按列宁的观点，本应是作为舆论监督的后盾，他曾经指出，一旦报刊披露政府及其官员的问题严重到仅靠舆论得不到解决时，就要通过司法机关来起诉和判决。反观我国有些地方党政当局则是反其道而行之：某些地方的司法机关不但不作公民和媒体行使监督权的后盾，反而异化为地方贪官污吏的“家丁”、打手。有些地方党政领导人动辄调动警力，进行暴力拆迁，抓捕批评检举人和上访者。
人民司法机关本应是人民维权机关，过去说它们是“专政机关”，是“以阶级斗争为纲”时期的错误说法；不料想现今有的地方司法机关倒成了名副其实的“对人民专政的机关”！
五、 必须赶快制定新闻法
要纠正这种倒行逆施，必须下决心推进政治改革，真心实意地建立保障公民、记者、媒体的知情权、参与权、监督权的法律机制。当务之急是必须抓紧制定新闻法，保障公民、社会组织和媒体的舆论监督权和言论自由权，规范和保障公民和新闻记者行使公权利的行为，这是最重要和有效的治本的措施。
言论自由、新闻自由是舆论监督的前提，是新闻媒体生存权之所系。联合国大会早在1946年就宣布说：“新闻自由当为基本人权之一，且属联合国所致力维护的一切自由的关键。”在1948年，联合国新闻自由会议草拟了两个文件草案，一为《新闻自由公约》，二为《国际更正权》。后来将两个文件合并，称为《国际更正权公约》，于1952年由联合国大会通过，于1962年生效。可以说，新闻自由是判断一个国家是否是现代民主国家，公民言论能够充分自由表达的最重要
的标志之一。
但是，中国有些党政部门对新闻自由还存在误解乃至恐惧。早在上世纪80年代，全国人大就草拟过新闻法，但被当时一位领导人否定，理由是怕被人钻空子批评共产党。前些年有关主管部门的权力者甚至说：“如果制定新闻法，我们就不好管了！”这说明保障公民和媒体的言论自由、新闻自由，还需要我们进行长期的不懈的努力。
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