于建嵘：我们把因公和因私做一个区分

（此文为于建嵘教授在2008年5月7日“深化人事制度改革推进人事管理法治化研讨会”上的发言，由张耀杰根据现场速记和录音整理。）

我是张耀杰的好朋友。我认为首先讲政府做这个事情不应该。不应该在什么地方呢？我们先不讲法律，先讲为什么不应该呢？现在改革开放这么多年，公民出国旅游，公民出国很多东西已经发生了很大的变化。那么，你还用一个非常落后的条款来做这个事情。前两天张耀杰发这个材料的时候，我看了一下，我感觉到这个问题，就是刚才王锋律师讲的问题的确是一个问题，那么，现在这个判决从法律上来讲，有一个非常重要的前提性的东西。它把这个规定作为禁止性的条款，所以你的活动，你要想优先于明文的规定可能有问题。所以应用规定而没有应用合同。

实际上我昨天晚上在想，这个情况应该要给法官指明一个问题。因为，当时他提出来没有说因公和因私，只是说出国。出国在我们国家有两种法律形式，一个是因公一个是因私，原来的因私出国，就是办护照必须要单位同意。为从去年开始，公安部已经做了改革。公安部改革就是说只要拿户口本和身份证就可以到公安机关办理因私护照。所以，我想这个官司假如说我们要打下去，当然我们要批评这种不合理的制度，违背了《劳动合同法》等等的制度。但是，另外一方面，从诉讼策略方面讲，我认为是不是我们可以考虑一下在这个地方找一个新的突破口。我们假如讲从律师诉讼的策略讲现在这个条例不合理等等，可能没有协调之前就按规定做了。所以，我想是不是诉讼策略方面我们可以换一下，我们要提出来张耀杰有两个最基本的法律行为是确定的：第一是休假的时间，是私人的时间。第二个非常重要的法律行为，我们有证据的，他是因私护照。那么，我们可以视为张耀杰这次出国是一个私人的行为。那么，是不是私人所有的行为必须要经过国家某个部门的批准？人事部是不是这样的意思？我认为这个我们要考虑一下。我是从诉讼策略方面来讲，我们要追问这个问题，人事部难道有这样的权利吗？何况我们现在看到有关的文件，有些党员干部，副处级以上的干部，不管是因公还是因私都要报批或者怎么样。我们从诉讼策略上我们是不是可以选择另外一个突破口来考虑这个问题。何况有些领导干部出国逾期了、违法乱纪了也没有解聘啊，他们的考察还是因公的，所以我认为从这个方面来讲，第一点这个事情不考虑实际情况，实际的情况发生了变化。第二个，我们把因公和因私做一个区分。这是我昨天晚上看了材料想的问题。我是从诉讼策略方面理解的，我先简单讲这样的意见，供办案的律师参考。谢谢。

（著名学者黄钟的补充意见：无论人事部的意见是否是行政法规或者是什么，张耀杰这个行为都没有违背人事部的意见。因为，人事部的意见没有说是一个强制性的，说是可以解除。尽管这个合同是签订在意见之前，但是在这个意见出来之后，研究院并没有要求更改合同。从这个意义上来说，等于说这个意见颁布之后，研究院已经在意志自治的情况下，已经默认了这种行为。那么，张耀杰显然没有对这个合同提出意见，说我们要重新签订合同，显然这个合同是有效的，也就是说这个意见不适用于研究院来解聘他。这个条款跟它并不冲突，因为对它已经做出了诠释，这个诠释并没有违背这个意见。这个意见是否是行政法规，是否具有违背上位法的性质，假设它是有效的，也不影响这个合同的积极有效，也不影响研究院遵守这个有效的合同。我讲就是这个意思。）

（张耀杰的回应：于建嵘教授不仅是一个政治学博士、社会危机研究专家，而且是改革开放之后的第一批执业律师，在湖南省和海南省经办过非常著名的一些案例。他现在还是北京莫少平律师事务所的一名研究律师。我参加的“国际访问者计划”，是美国国务院的一个项目，已经有七、八十年的历史了，是在国际上声誉很好的国际项目。在场的王锋律师去过、丁锡奎律师也去过。就是一个私人的考察，你自己感兴趣我们可以提供一个机会，就是这样的。我是去的农村，因为我在农村长大，我就想看看人家的农村是怎么安排的，我们的农村为什么总是出问题。我受于建嵘教授的影响，总是跟着他到农村跑，这几年一直在写农村方面的文章。所以，我有这个关怀，所以我就利用这个机会去看了看，看农村是没有什么政治性的，我也没有发表任何政治性的言论。就是这样一个背景。）