这是一部值得反复研读的著作，因为每一次阅读都能够给读者以新的感悟。
当代美国法学界最负盛名的学者之一伯纳德·施瓦茨在评价托克维尔的时候，称其为"第一个"意识到法院在美国宪政制度中具有举足轻重地位的外国观察家。早在170多年之前，托克维尔便断言：联邦的和平、繁荣及其本身的存在都掌握在（联邦最高法院）这7位联邦法官的手中（页169）。如果说后世对本书的持久热情部分源于书中的诸多预言为身后事实不断佐证而附带产生的某种社会心理，那么这应当归功于作者敏锐的洞察力以及与众不同的阐释进路。在这么早的时期，"一个没有洞察力的观察家，很可能得出的结论是，美国法院与通常法院的一贯做法和拥有的权力相比，并没有什么独到之处[1]"，甚至他可能会误读汉密尔顿在《联邦党人文集》中有关司法权天生软弱性的评论。在中国，人们对于美国司法制度的认识，大多会以那部伟大的美国宪法作为逻辑归宿，但托克维尔却在引领着他的读者到民情中探寻其生命力的由来。于是，民族性的构成、社会成员的来历成为了作者最先考察的对象。正如"一个人的一切始于他躺在摇篮襁褓之时一样，每个民族也都留有他们起源的痕迹，他们兴起时所处的有助于他们发展的环境，影响着他们以后的一切（页30-31）"。顾名思义，这是一部以"民主"为题的专著，但民主与法制之间的天然张力，使得任何人都不应忽视书中有关法律的命题。正因为如此，当作者用华美乐章将美国民主的成长历程娓娓道来的时候，细心的读者不妨仔细品味一下作者对于法律的关怀，看看那些塑造美国民主的特质元素，又是如何成就美国法律所特有的图景。
一、 平等基础上的司法权威
在托克维尔眼中，美国既是一个民主社会，又是一个司法触角无处不及的社会，甚至这里"出现的所有政治问题都或迟或早地将作为司法问题来解决（页310）"。与立法权、行政权相比，司法权是一种最为中立的权威，而平等的身份和观念无疑是其产生和发展的前提。这不仅因为两造仲裁的司法活动几乎是解决平等主体之间因"人心不一"而产生纠纷的最自发的手段，而且平等还意味着任何人都不能有超越其他人的身份特权，不论是总统还是普通公民都应当面对面、平等地接受权威第三人的裁判。法律面前人人平等的原则最早可以追溯到古罗马法。基督教末日审判和救赎学说同样宣扬了平等的信念。在但丁（1265-1321）的《炼狱》中，教皇皇帝与农奴土匪们在一起受难，区别他们命运的唯一原则是依据个人罪过所给与的不同的惩罚[2]。欧洲过去的几百年间，贵族、僧侣、国王之间的斗争为平等的渗透打开了渠道，但是在托克维尔看来，美国民主才第一次较为彻底地实现了平等这一久远的理想。
身份平等与否是区别民主社会与贵族社会最根本的标志，作者对此言之凿凿。在书中，托克维尔用酣畅淋漓的笔触描绘着美国社会平等的由来。当地球上出现人类这种智能生物之时，大地上人稀物丰，但人类却没有能力和知识去利用它。当人类学会开发大地宝藏的时候，地上又已经到处是人，不久他们便不得不为获得在一个地方居住和生息的利益而相互厮杀[3]，等级划分、阶级压迫由此产生。然而在新大陆，这样历史进路却被省略掉了，因为美国的社会没有摇篮时期，她在建立时就已经成年。在这里，拓荒者的精神面貌与其栖生之所毫无共同之处，他周围的一切虽然原始和粗野，但他本人却是数个世纪劳动和经验的体现，人们完全可以通过自身的力量去开发利用脚下这片尚未被触及的资源。没有显赫的出身，欧洲的移民从一开始便保存了平等的身份；而之后，美洲广袤的土地又为人类活动展现出一片无边无际的田野，那里的土壤与贵族制度格格不入，因为土地的开发"只有依靠土地所有者本人的不断努力和经常关心（页33）"，平分财产的继承法更"使平等迈出了决定性的一步（页53）"，其平均化的作用消灭了"世系等级和世袭特权的最后痕迹（页57）"。"在美国，人们不仅财富上平等，甚至他们本身的学识，在一定程度上也是平等的"（页58）。很难找到十分高深的理论以及研究理论问题的学者，但如果想在那里发现一个全是无知人居住的地区，同样也是枉然。总而言之，"力量上更近乎平等"是美国社会呈现出的"一种非凡的现象"。
在身份平等与司法权之间，托克维尔并没有给出明白的逻辑命题，但不应忘记作者开宗明义便告诉我们：身份平等是"一件根本大事"，"它赋予舆论一定的方向，法律以一定的方针，执政者以新的箴言，被治者以特有的习惯"（页4）。而任何一个熟悉西方法律史的人，都应该知道身份曾经对司法管辖所起的决定性作用。不论是作为保护原则，还是排斥原则，特定的身份往往就意味着特定的司法管辖。农奴要诉至封建法庭，商人诉至城市的商事法院，而教士则要诉至教会法庭并排斥世俗管辖。多元化的司法管辖既是西方法律传统的典型特征，又是导致司法管辖分裂与冲突的内在根源。然而在美国，这一的身份障碍却已经荡然无存，是职之故，托克维尔笔下的司法权通常是一个整体概念。
作为一种客观存在，美国将平等推向了"极限"。人们拒绝隶属与服从，"他们只臣服于上帝（页41）"。对平等的追求，甚至是敢把皇帝拉下水的"变态爱好"[4]，使团结变成了一件不易的事情，因为每个人都自信可以通过自己的努力改变地位。而司法权恰恰最依赖于公民个人的努力，因为它必须等待当事人把案件提交到它的面前才能实施；另一方面，在各种公共权力中，似乎也唯有法院能够满足这份平等的自负，因为只有司法权的启动装置掌握在个体手中，当事人一经提起诉讼，法院就必须依照法定程序，对其主张进行回复。平等让人们更为关心自己的利益，当认为遭受损害时，法院便成为他们要求纠正"不公"的最直接途径，即便有不利于其诉求的现行法律政策，也无法压制追求平等所激发的主动性，因为虽然他们尊重权威，但却从不心怀敬畏。这似乎才是美国法官拥有其他国家法官无法比拟的政治权力的社会根源。托克维克在比较美国法院和巴黎最高法院时指出，"当巴黎的最高法院驳回政府的法案或拒绝为政府的法令备案时，或当它本身传讯一个被控渎职的官员时，人们可以认为这是司法权在发生政治作用（页110）"，在美国却看不到此类事情，因为消极被动性是美国司法权的最重要特征。然而在这里，司法却总是"不由自主地被拉上了政治舞台（页114）"，当不得不对案件所涉及的法律政策进行判定时，又被迫分享了某些超越立法者的权威。这种矛盾性也许正是作者所谓的"一个外来者最难以理解"的事情，因为从美国的司法特点和程序上看，美国的法官"好像只是偶然干预公共事务"，但事实上，"这种偶然性却是天天发生"（页109）。难怪在美国人权运动的历史中，大多数有关权利保障政策的改变最先发生在法院而不是议会。
二、 被自由原则组装起来的司法社会
托克维尔对各州过去的历史研究表明，美国在成为一个民主社会之前，首先是一个自由的社会。早在英国殖民地时期，英国移民承载的"自由制度的茁壮萌芽即地方自治（页32）"就已经深深地扎根在新大陆的土壤之中。不列颠政府对新英格兰各州实施的是一种最有利于自由的殖民统治方式，它"授予一定数量的殖民者以在母国的保护下自行组织政治社会和在不违反母国法律的条件下自治的权利（页40）"。因此即使在这个时期，美国就已经确立起"社会应对其成员负责的态度"，每个乡镇规定自己的法律，任命必要的行政官员，由公民大会讨论决定涉及全体居民利益的事务，人民主权原则就这样"秘而不宣地发挥着作用"[5]。相比之下，美国革命完成只是拓展了选举范围，并将人民主权原则普及到更高一级的州和联邦。一切权力归于人民产生的最直接的效果是"留给政府的权力微乎其微"，甚至"在美国看不到有行政（页78）"。为了减少权威作用的不可抗拒性和危险性，人们通过增设官职来分散权威，使每一官职仅有履行职务时所必要的权限。对此，作者比较分析了法国和美国的乡镇，前者严格说来只有一个行政官员，那就是乡长或镇长，而在新英格兰，却可以看到至少有十几种官员，而且一般说来，这些官员彼此之间并无隶属关系，他们只承认乡镇的权威[6]。如果把视线移到乡镇的上级，也很难看到行政等级的痕迹，因为县、州和联邦各级的行政官员也都是选举产生的，并且在任期届满之前不能随便罢免。美国的民主决定了其特有的行政权结构，它既不是中央集权的，又不是逐级分权的；在一个国家范围内，它被横向、纵向地分散到了许多人手中，几乎有多少官职就有多少独立的官员。
行政等级权威的碎化不仅为司法控制机制的形成提供了可能，而且使之成为必要。对此，作者用明白的口吻告诉我们：任何一个国家和社会为了求得生存和发展都不得不服从于一定权威的管理，正如人们为了表达自己思想需要依靠一定的语法结构一样，没有这种权威，社会将陷于无政府状态。不同的是，在美国这样的工作显然是由司法机构来完成的。明确和细密的立法虽然可以提供一个大致统一的计划去指导社会，但却不能确保他人服从，于是产生了这样的问题，即"如何能够迫使下属单位及其官员遵从法律"（页81）。托克维尔的经验告诉我们：大致上，社会只拥有两种迫使官员遵从法律的办法，其一是赋予一个官员指导其他官员并在不服从时罢免他们的独断权力，但这显然不适用于经选举产生的官员，因为他们只对选民负责；其二就是责成法院惩治违法的官员，而"通过选举任用政府下层官员的国家，必然要广泛使用司法惩治作为行政措施"（页82），于是，美国人首先从英国法中移植了治安法官制度并赋予全体公民控告公职人员的权利。治安法官通过组成临时法庭，接受公民对行政官员的检举，追究失职和违法官员的责任以保证他们不侵犯选民的权利；为了将行政机构纳入法律的约束，产生了法院对不正当履行义务的机构施以罚款以迫使其服从的制度；而当公职人员在执行职务中出现犯罪行为时，普通法院更可以基于公民提出的控告随时传讯他们。在托克维尔看来，这显然是自由原则限制行政权威后间接产生的结果，因为虽然当时的法国行政法院同样可以决定处罚官员，但是它却处于国王的控制之下，所有的官员被认为应对国王负责；当国王的命令干预诉讼并使之无效时，便露出了其专制的面目，在那里，司法权只是为其提供合法名义的工具[7]。
地方自治是确保自由的堡垒，因为只有在有限的地域内，人们才能直接地管理公共事务。大国受人尊敬，小国则"历来是政治自由的摇篮（页179）"，美国能够在成为一个联邦的同时保留小国的优点，盖因其特定的成长历程。美国是唯一一个由下而上整合政权的国家。在这里，不仅"乡镇成立于县之前，县成立于州之前，州成立于联邦之前（页45）"，而且它们的结合完全是一个渐进平缓的过程。彼此独立且由不同宗教、经济、地方利益组成的殖民地只是到了美国独立战争时期才结成了松散的邦联国家形态，战后由于债务负担和共同防务的需要，才进一步促进了国家联邦结构的产生。美国没有强邻，所以不用担心被入侵和征服，不必有巨额的税收去担负庞大的军队，几乎不会为一种比所有灾难加在一起还要对共和制度和乡镇自由有害的可怕的祸害即军事荣誉而受累[8]，这也使得一个脆弱的联邦得以在充裕的时间中，以自由结合的方式去寻找其最有利的契合点。正因为如此，国家权威完全体现了由下而上的授权纬度，与上一层相比，下一层行政单位几乎都是各自独立的政治实体，即使是最小的区划单位——乡镇和县也是完全独立，不受任何上级机关的监护。主权并存的观念尤其深刻地体现在美国联邦制的理论之中。托克维尔指出，美国是联邦和州两种主权相互嵌入对方的社会，法律虽然可以大致界定他们各自的行动范围，但却无法阻止两者相互影响，相互冲突。由此产生了一个更深层次的秩序难题，如何使联邦中彼此独立的各个部分步调一致地行动。在处理中央和地方权威关系方面，托克维尔同样先后分析了两种可行性方案，其一是借助物质力量，用武力迫使被治者服从；其二是借助法院判决给与政府的道义力量[9]。对于一个权力有限的联邦政府而言，不仅第一个方案显然是无稽之谈，而且它会表现得"比其他形式的政府更想得到司法部门的支持（页155）"。同样的观点更早见之于《联邦党人文集》。尽管与行政权和立法权相比，司法权是最虚弱的一个[10]，但美国制宪者们却早已预见到联邦司法权是保障联邦法律得到遵循的最优方案。他们指出：
"宪法的生效必须有宪法保障。如无宪法方式的保障，何以对各州政府的权力加以限制？按照宪法草案规定，有若干事项是禁止各州从事的…如果（联邦）政府无有效的权力机构及时限制纠正，无人相信这些禁令能被自动遵守。如欲加限制及纠正，则需对各州法律拥有直接否决权，不然，则需授权联邦法院可对明显违背宪法规定的决定宣布其无效。除此之外，实无第三种办法为笔者所能设想。制宪会议拟在上述二者间选其后者。这是各州更易接受的办法。"[11]
由此可见，是美国复合的政治格局使司法控制机制成为了必然的选择。事实上，只需简要地分析一下早期联邦法院那些著名的判例，我们就不难发现：确立违宪审查的马伯里诉麦迪逊案与其说是马歇尔法官的理性设计，不如说是联邦党人和代表州权派的民主党人斗争妥协的结果；之后，联邦权力与州权力的对抗更是促使联邦法院先后在1819年麦库洛克诉马里兰州案（McCulloch v. Marryland）、1824年吉本斯诉奥格登案（Gibbons v. Ogden）[12]中，赋予联邦宪法之默示条款、商业条款以实质性的法律意义。马伯里诉麦迪逊、麦库洛克诉马里兰州、吉本斯诉奥格登案被公认为美国宪法的基本判例，它们帮助界定了联邦体制的特征、国家政府的权力以及美国必然强调商业发展的趋势。应该看到，这些政策在当时并不是已经确定的常规性法律，它们是由最高法院通过对宪法的解释而创立的全新政策，并最终决定了这个国家的总体走向。
三、结语
在美国宪政制度中，最引人注目的也是最富有争议的部分莫过于其司法制度。作为一般性的描述，美国法院的司法活动与其它国家并无本质性的差别，都是常规性地引用先例，执行规范，解决纠纷的过程。但如果考虑到美国法院特别是联邦最高法院所具有的广泛的司法审查权及其在现实政治生活中的巨大作用，我们就不难发现美国法院的有关"宪法性判决"，早已超越了单一司法判决的范畴，而成为塑造美国民主宪政生活并使社会上下一体遵行的司法政策。从一个简单社会发展成为大型工业国家的200年建国历程中，美国法院总在以其独有的司法决策方式解释法律或在没有法律的情况下发展新的规则，对美国社会的发展产生着巨大的影响。作为美国宪法方舟的掌舵人，司法至上权威的形成通常被归功于违宪审查的制度安排。其首要原则是，宪法是国家的最高法，法院宣誓维护宪法。逻辑的结论是，国会、总统或州的法令与宪法相抵触时，法院不得执行，并应宣布它们无效。长期以来，逻辑证明司法至上的观点已被广泛接受，似乎没有漏洞。但是，如果我们运用逻辑反问，宪法是国家的最高法，而总统也宣誓维护宪法，那么当法院的判决与宪法相抵触时，总统可否不予执行，而把它看成是无效判决呢？[13]事实上，从宪法的任何条文中都不能得出法院的宪法解释高于总统和国会的结论，而且在一个民主国家，民选的总统和国会也似乎要比非民选的法官更代表民意。相比之下，托克维尔的最大贡献在于他将制度阐释与民族性构成紧密地结合到了一起，以一个外国观察者的身份，向我们展现了一个更为广阔的视角，为苍白的法律逻辑注入了生动而实在的经验。霍姆斯也曾指出：法律的灵魂从来不是逻辑，而始终是经验的。从托克维尔那里，我们看到的经验源自对西方文明、特别是英国自由传统的承继。英格兰的移民不仅承载了"比当时大部分欧洲人更熟悉的权利观念和真正的自由原则"，更带来了地方自治以及由此进入"都铎王朝核心"的人民主权原则[14]，而当这些自由与平等的诉求在美国特定的自然环境下被无限放大之后，既塑造了美国的民主，又成就了其特有的司法社会图景。强调民情对于制度选择的作用，对于笃信制度能够移风易俗的学术自负无疑是一种潜在的颠覆，亦可以用来诊断国内法制建设中出现的诸多"食洋不化"的症状。与此同时，作为对人类民主纪元的展望与思考，我们这些"围墙"之外的人也许还应该进一步追问：自由、平等与司法权威之间的均衡同步性，究竟是一个美国特例，还是一种普适的经验。毕竟一杯好酒，不仅在于其入口时的酒香纯正，更在于入口后的回味无穷。
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【注释】
[1] 伯纳德 施瓦茨：《美国法律史》，中国政法大学出版社，1997年版，页37。
[2] 哈罗德 伯尔曼：《法律与革命》，中国大百科全书出版社，1996年版，页207。
[3] 见托克维尔：《论美国的民主》第一卷，商务印书馆，1996年，页324。
[4] 同上注，页60。
[5] 同上注，页45。
[6] 同上注，页90。
[7] 同上注，页117。
[8] 同上注，页321。
[9] 同上注，页155。
[10] 见汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如、在汉、舒逊译，商务印书馆，1997年版，页391。
[11] 同上注，页399。
[12] 有关这些案件的具体介绍，可以参见李道揆：《美国政府和美国政治》，商务印书馆，1999年。
[13] 希·赫尔曼·普里且特：《从马歇尔到伯格的司法至上》，引自《法学评论》，1985年第4期，页49。
[14] 见托克维尔，同前注[3]，页32。作者在另一部著作《旧制度与大革命》中甚至指出，"正是在殖民地，人们才能最好地评价宗主国政府的面貌，因为正是在那些地方，通常政府的所有特征被放大，并且更明显"（托克维尔：《旧制度与大革命》，冯棠译，商务印书馆，1996年版，页250）。
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