周其仁：小产权 大机会

——农村建设用地转让权的制度变迁

问题敏感，观察就困难，甚至连搜集到的资料也不便完全公开。本文讨论的内容来自几个方面。首先是《南方周末》王小乔、肖华两位记者的报道，涉及北京小产权房调查，以及广东农民宅基地能否入市的讨论 (见王小乔，《“小产权房”：生命中不能承受之便宜》，《南方周末》2007年7月11日；肖华，《农宅入市，谁为松闸？》，《南方周末》2007年3月 28日)。其次，我自己看过北京的三个小产权房楼盘，并与两位房屋中介做了交谈。然后是前一段到成都考察时的一些相关思考。成都和重庆成为国家城乡协调综合改革区，实践涉及城乡土地问题。此外，从2003-2007年，每年有一次到浙江长兴县的调查机会，其中部分内容与本题有关。最后，一位处理过宅基地和小产权案例的律师写下的文字，对我有很大帮助。总的来说还不是一次系统的调查，只是介绍一些情况，谈一点想法。

直观“小产权”

《南方周末》王小乔报道的北京最大一处“小产权”楼盘，叫太玉园，位于北京六环和京沈高速公路出口附近，离最近的城铁车站不过一公里。新浪网站当时介绍该楼盘：“将成为北京东部地区规模庞大、集别墅、公寓、住宅、步行商业中心、星级酒店为一体的欧式建筑群。到时候，将与世纪城、方庄、望京等大型综合居住区并驾齐驱。总开发面积是2000亩地。”楼盘介绍写明是 “小产权”，价格相当有吸引力：“2700元/平方米起价，均价3000元/平方米，最高3300元/平方米”。本周我在现场问到的是，120平米的户型，每平米3600元。需要注意的是，购房者“必须一次性付款”，因为银行不为“小产权”房提供按揭贷款。这一条件决定了小产权的套间面积不能过大，单套总价不能太高，一次性付款量不能太多。从外观看，太玉园规模相当可观，销售中心设在村委会，开发主体是行政村，相当于人民公社时代的大队。

我首先关心 “原住民”的着落——要是侵犯了农民住户的居住权，那么价格再便宜也是断然不能买的。据《南方周末》记者调查，该地的老村改造过程中，农民的住宅“正房一对一调换，偏房二对一调换，村里赠送10平米，超出面积按价格600元/平米计算”。这里所谓“一对一”，就是以老宅的一平方米换新宅的一平方米。按此 “换率”，原住村民已经全部入住新房，组成现在的张湾村一区。同时，记者还报道，从2006年起，村委会宣布村民中18岁以下独生子女每人每年补贴 1000元，18岁以上村民提供粮食补助，50岁以上村民考虑到难以再就业每人每年补贴3600元养老金。就是说，既有旧房换新房，也有货币福利。根据我自己的经验，这类分配关系，调查起来难度不小。不过在新村内，住入楼房的农民们蛮有过日子的样子，在村委会的村民活动中心，看到几桌妇女在打牌、十来个年轻人在打台球，给人的印象至少是没有严重的内部冲突。

接下来要关心的问题，就是购房者究竟可以买到什么样的权利。销售人员给我看，封面印有“镇人民政府监制”的“房屋买卖合同”，其中第十条写明，“乙方购房后对房屋享有永久所有权”。怎么是“永久所有权”？销售人员解释，这是农民的宅基地和农民房，没有“70年批租”的期限，所以“小产权” 房倒是永久的。这样看，“小产权”还不一定真“小”哩！合同还阐明“永久房屋所有权”的含义，就是买家 “依法享有出租、转让、买卖、赠与、继承权利”，并承诺，“甲方为乙方办理入住手续一年内办理完毕房屋产权证”；乙方如产权情况发生变更时，“应到相应的主管部门办理必要的手续并交纳相应的费用”。我问谁是“相应主管部门”？答，就是镇人民政府，办手续则在村委会就可以了。

能不能看房屋产权证？在太玉园售楼处没有找到现成的。但我在海淀另一处小产权楼盘看到了实物：封皮上印有“房屋所有证”字样，中间是国徽图案，下面一行“某某乡人民政府”——所以“小产权”也叫“乡产权”。翻开来，内里写明这是“房屋所有权的合法凭证，买卖、继承、赠与、分割均应于规定期内申办转移登记”；受理机关是乡政府，也可由村代办。我问为什么这张房产证的规格和城里“大产权”房产证一模一样，对方回应，本来就是在同一个地方印的。

究竟“小”在什么地方？

那么“小产权”到底“小”在什么地方？看来不是那个房，而是房产下面的那幅地。按照现行土地用途管制的分类，这幅土地属于“集体建设用地”中的 “宅基地”(建在农业用地上的建筑所在多有，不过本文讨论的是农村建设用地、特别是宅基地上的农民房)，也就是9亿农民自用、自建住宅所占用的那些土地。

从宅基地的产权演变历史看，土改以后我国农村的宅基地连同全部其他土地，都是农民的私产。此种私产权利，得到1954年中华人民共和国宪法的承认和保护。随后，急速推进的农业社会主义改造，从根本上改变了农民私有的土地产权制度。不过，在大规模群众运动中完成的产权集体化改造，产权边界并没有得到清楚而细致的划分。从表达方式看，涉及几亿农民的财产关系大变化，主要依凭的是领袖讲话、指示和政策文件，而并不是法律文本。具体到“宅基地”，在1962年之前甚至连政策文件表达的权利取得、享有、变动和处分的规范都没有。

仅仅由于1959-1961年“共产风”严重侵犯了农民的权利 (包括房产权利)，危及整个农村体制以至于国家安定，才使执政党决策层痛定思痛，着手政策调整。1962年中国共产党的八届十中全会通过了《农村人民公社工作条例修正草案》(即 “人民公社60条”)，其实是人民公社化以来第一个厘清农村经济关系的政策文件，也奠定了以后产权关系进一步变化的基础。

《修正草案》涉及农民房地产的有两处。第一处，“生产队范围内的土地，都归生产队所有。生产队所有的土地，包括社员的自留地、自留山、宅基地等等，一律不准出租和买卖”(第21条)。这就是说，农村所有的土地包括农民自用的宅基地，都属“集体”(这个集体的范围，首次被明确为生产队即人民公社的“小队”)所有。不过，这个以队为基础的土地所有权，权能极不完备，因为土地“一律不准出租和买卖”。

但是同一份《修正草案》的第45条，涉及到农民住房时又规定，“社员的房屋，永远归社员所有。社员有买卖或者租赁房屋的权利。社员出租或者出卖房屋，可以经由中间人评议公平合理的租金或者房价，由买卖或者租赁的双方订立契约。”这就是说，农民的房屋有清楚而完整的产权，不但永远归农民所有，而且既可出租、也可买卖。

麻烦来了。农民拥有对“房产”的永久而完全的所有权，但房产下面的那块“地产”，却不但归“集体”所有，且不得出租和买卖！这应该是产权制度历史上，挑战人类智慧的一道最大难题。试问：当农民转让房产时，是不是也同时转让了那在物理上绝不可分的地产？如果回答是肯定的，那就违背了法律(政策)；如果回答是否定的，人们岂不是在处置“悬空寺”？

表达归表达，实际归实际。事实上从1962年以后——也包括1962年以前——农村买卖房产的事情虽不甚普遍，但一直在发生。我的祖母是浙江松阳地方的农村小学校长，上世纪70年代家父接她进城养老，临离开前就把老家的房产卖给了村里人。在祖母之前，同住一村的二伯父去世，也是由二伯母卖掉了家宅远到新疆投亲的。这说明，农民房产的转手，在“习惯法”的框架内，确有其事。“习惯法”里包含着民间的智慧：既然政府允许房产交易而不准地产交易，大家就只买卖房产而不谈地产交易——虽然所有的当事人都心知肚明，房产转手的同时，地产在事实上也转手了。

看来，“小产权”小就小在宅基地的权利界定。按现行体制，宅基地属于集体所有，农民经申报批准可取得、使用，其使用权并无年限的限制。宅基地别无他用，就是用来盖建拥有永久所有权、可出租、也可买卖的农民住宅。但是，作为宅基地的土地本身，却是既不准出租、也不准买卖。按“习惯法”处理，我国农村从来只有房产交易，“没有”地产交易；只对房屋作价，不对宅基地作价。

如此房、地产权分离的体制，深究下去也相当麻烦。比如甲把自己房产卖给了乙，后者的房子不幸着火，那么，谁有权重新建房呢？按习惯，地随房走，乙买得了房，在事实上也就买得了使用那幅土地的相应权利。但照政策本本，甲也可以辩称，当初卖给乙的只是房子，而不是地——政策不准卖地——现在乙的房子烧了，地还是甲家的宅基地！

幸亏人民公社时代的口粮、户籍、就业等其他体制束缚着人口流动和迁徙的规模，所以受“人民公社60条”肯定的农民房产转手，绝大多数发生在本地农村内部的亲朋熟人之间，受乡土人情和传统道德的制约。但是，随着改革开放大潮的涌起，长期受压抑的城镇化潜力迅猛释放，中国开始了史无前例的人口大搬迁。由此，原本用以解决农村内部住房的宅基地和农民房的制度，就突然面对一个巨大的外部市场需求。

从统计看，目前全国乡村户籍人口9.4亿，常住人口7.4亿(2005年)。除开一些次要因素，户籍人口与常住人口之差，主要就是从乡村进入城镇的人口。加上城市之间也有大量人口常住在自己户籍以外的地方，当下中国国内移民的总数也许有2-3亿之多。其中相当一部分，就居住在靠近城镇、通常被叫做城乡结合部的农民家里。这就形成了一个巨大的农民房屋出租市场。说全国有上亿移民租用城中、城郊的农民房，应该不是太离谱的估计。

所以，把农民房租给非本村、非本地人口居住，早已经是中国经济生活里的一个普遍现实。从形式看，“租”和“卖”之间从来没有严格的界限。我租用你的房产一个月，还不就等于我“买”到一个月的房屋居住权？一般的习惯，房屋租期越长，租金越一次性支付，“租赁”行为就越靠近 “买卖”行为——无非是不同的转让合同的选择，以适应各种各样的需求。

在普遍的租房行为中，自发地诞生了房屋买卖活动。这就是“小产权”房的由来。真要找到最早的小产权房，恐怕要未来的经济史学家仔细考证后才能知道。1993年我和牛津两位教授到北京大红门外“浙江村”观光，那里最老的租客已近10年。还有京郊那闻名遐尔的画家村，从短租、长租到买断，其实是一条连续的曲线，难以把“租”、“卖”截然分开的。

在法律上，要不要承认、保护、规范农民向城镇居民出租、出售宅基地上农民房的权利，一直悬而未决。国土管理总局(国土资源部前身)、国务院办公厅都曾发文件禁止城镇居民购买农村宅基地及农民房。《物权法》制定过程中对这个问题的争论很大，“草案”里甚至已经写入禁止条款，但最后通过的文本说，“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定”。《南方周末》记者肖华写的报道，系统回顾了宅基地问题的来龙去脉。我的看法，无论《土地管理法》还是国家有关土地的其他规定，规范的只是土地，但对宅基地上加盖农民拥有永久而完全所有权的农民房这一“历史遗留问题”，完全没有清楚的规定。

什么是“大产权”？

其实，改革开放前的我国《宪法》、《土地法》和《刑法》，一律明令禁止土地买卖和租赁。改革开放之初，外资的引入对这种土地制度提出了挑战。外资办厂需用土地，又不能像国有单位那样通过行政划拨来获得。于是，土地不得转让的传统制度在上世纪80年代末发生重要变革。人大常委会专门开会修改宪法，规定国有土地还是不得买卖，但国有土地的使用权可转让。这是从香港学来的经验，即 “土地批租”制度。香港的土地制度来自英国，那里皇家土地也不出售，可是皇家缺钱用的时候却可以把土地使用权批租出去——转让使用权获取现金收益是也。不过英国皇室土地的批租期通常很长，很多合约达999年。香港有回归问题，土地批租期越来越短，后来的截止日大都到1997年7月1日的前三天。内地改土地制度，取来的是香港之“经”，所以定下一个住宅用地70年、工业用地50年、商用地40年的批租年限。这种由政府批租给市场的国有土地转让权，就是所谓 “大产权”。按照现行制度，也只有政府才有权向市场批租国有土地使用权。

连带的一个问题，是国有土地范围的确定。1982年宪法规定“全部城市土地为国有土地”，这是前所未有的，因为历史上、甚至建国以后还存在着城市居民的私房。加上城市化的推进，原来农村的土地——农民集体所有的——被扩大进入城市范围，集体土地就要“变性”，即通过“征地”的环节，把农民的集体土地强制征用为国有，再由政府批租给市场。《土地管理法》规定规划、征地、以及对征地的补偿标准及其执行，全权在政府。很明显，这是为国家工业化服务的配套土地制度。

原体制由国家垄断工业，所以政府一旦征用农地，可以对农民进行就业安置。后来国企改革，政府不再有能力包办失地农民的就业安置，就改为货币补偿。1997年之前的相关法律规定，征地的货币补偿最高不超过土地原用途年收入的20倍——只限定“最高不超过”，而没有最低补偿的标准——所以理论上，一分钱不补偿也算不得违法，这当然导致各地出现很多征地纠纷，严重侵犯农民利益。纠纷增加是一种社会成本，终究约束了传统“拿地”模式的运行。所以在经验上看，国家征用农地的货币补偿标准一直在不断提升，最新的规定，是保障被征土地的农民生活不能比原来差。

这套“大产权”制度只涵盖国有土地，因为法律只承认国有土地使用权的市场转让权，才可发生相应的批租、投标、交易、办产权证和获得金融机构的抵押。农民的集体土地没有市场转让权，非要先被征用，才谈得上法律承认和保护的、在一定年限内有效的转让权。城市房地产由此而起，不过居民买房后，开始也没人知道70年土地使用权到期后怎么办。这次的《物权法》加了一条，就是居民房地产70年后可“自动续期”——至于续期是不是还要满足其他条件——比如是否像香港一样到时要“补地价”——《物权法》没有交代。那么到时要不要再学香港，还是内地居民更幸运一点，出了70年期的价就等于买到一个永远的土地使用权？这个例子也说明，中国的改革和产权界定有“且打且走”的特色，卡在什么地方了就解决什么问题，实在来不及搞一部可以长治久安的法律。

产权灰色地带

现有土地制度大致可以概括为三句话：农地恒为农地；农地转为非农用必经由国家征用；国有土地使用权可向市场批租。但是，这套制度有一个很大的缺口，那就是9亿农民自用的“农村建设用地”。讲过了，农民不可能住在悬空寺里，在他们的宅基地周围，通常还有大小不等的院子和辅助性用地，而村落也总要有道路、桥梁、晒场和其他用地，外加多年以来农村大办乡村企业占用的土地，全国农村建设用地的总量可不是一个小数目。有报道说，2005年底，我国农村建设用地共有16.4万平方公里，接近河南省国土总面积，等于全部城市建设用地的4.6倍！

农村建设用地本是“自用”的。就是说，划分了使用权、而此种使用权并没有发展为收益权和转让权。不过，如上所述，产权的权利发展并没有逾越不了的鸿沟。经验到处是一致的：只要资源他用带来比自用更高的收益，“自己的”使用权总会以这样或那样的方式，演化为转让权，并经由转让来获得更高的收益。

工业化的突飞猛进，带来农村工业用地收益流的增加。于是，把“农村建设用地”转让给工业家的做法开始流行。我在2004年的研究中观察过两种形式，其一是南海以集体土地入股来使本地农民分享外来投资企业的利润；其二是昆山的做法，就是先把闲散地垦复成农地，然后据此申请建设用地，由农民投标盖建标准厂房，并出租给急需工业用地和厂房的台资企业。在江苏、上海、浙江、广东、湖南和安徽，我们都见过类似的做法，就是农村建设用地经由转让和交易 ——而不再是征用——为“世界工厂”提供工业用地支持。

“小产权”应运而生的经济根源，则是近年城市房价急升的形势。政府的道道房地产调控金牌——无论是国六条、国八条、还是那声名远扬的90 平米限额管制——不但没有如公众期望的那样“稳定房价”、反而房价一再走高。在这种情况下，大都市近郊的农民和他们的“集体”，既无暇看热闹、更无心看政府笑话。他们只是感觉到，继续“自用”宅基地连同其上的农民房，机会成本急速地上升了。他们不过朴素地作出了反应：把宅基地连同农民房的使用权上升为转让权，在较高收益机会的指引下，尝试寻找把土地自用转让他用的实践道路。

2004年国务院下发“关于深化改革严格土地管理的决定”(28号文件)，其中第10条说，“在符合规划的前提下，村庄、集镇、建制镇中的农民集体所有建设用地使用权可以依法流转”。依我所知，这是1962年“人民公社60条”关于保护房屋转让、但禁止土地转让的政策规定以来，第一次向 “房、地一致”方向的正确改进。问题是，文中所说“依法转让”的那个“法”，迄今为止依然付之阙如。只有大趋势是清楚的：在相对价格急遽变动的压力下，农民的地产和房产权利，正逐渐在原本灰色的空间里变得清晰起来，并要求正式的法律表达。

应该是个大机会

《南方周末》的报道用了一个小标题，“比经济适用房更经济”。这句话来自小产权房的广告词，不过并非虚假信息。北京城五环以内已经不见均价低于每平米万元的大产权楼盘，对比之下，小产权房每平方米2000-3000元，着实比供不应求的经济适用房更经济。据报道，仅北京开盘的小产权楼盘就有80处，约占全部市场楼盘的20%、商品房套数的30%。

这对购房人来说当然是一个难得的机会。问过小产权房的售楼人员，买小产权房的大体分三类：一是退休老人，相中大城市近郊的生活费便宜、空气好，蔬菜新鲜，而只要有公交线路，回城时间长对他们也不可怕；二是年轻的上班族，起早赶晚非常辛苦，不过总算有了自己买得起的物业；三是投资户，买了房用于出租的。无论哪一族，在目前的大产权房市上都没有机会，才选了小产权来圆他们的梦。

如果没有小产权房供市，大城市房价的走势会怎么样？常识说，一定会更高！这里有一个枝节妨碍人们 “看见”这一点。这就是目前的房价指数全部基于大产权房价的信息，所以在“均价”里并不包括小产权房的成交价格。所以，现在官方公布的搅民心弦的房价指数，比实际状况是偏高了的。不需要复杂的分析，凡是在小产权房里满足了购房愿望的人，一时退出购房的“需求”阵营，怎么样也是缓解实际房价上涨的力量。

这就是说，小产权供市的行为，与政府几年来宣布的稳定房价上涨幅度的调控目标是一致的。从这点看，小产权应该也给政府提供了一个机会，也就是借助自发的产权演进力量，来减少房价越调控越高涨的尴尬。经验已经显示，有什么样的产权界定就有什么样的“市场”及市场的表现。那些断言 “市场化不能解决房地产问题”的人，不过是对我国由政府垄断一级土地市场的权利状况及其逻辑后果，缺少认识而已。

在这个意义上，政府主管部门及其官员对小产权问题的反应，多少出人意外。报道说，建设部官员高调披露了“小产权得不到法律保护”的“风险”——难道他真以为在市场里出了真金白银的买主，还需要他来提点小产权的政策风险吗？倘若没有这类人为的、体制性的风险，同一地段、类似质量的小产权房凭什么就比大产权房要每平米便宜几千元？中国人连“拾来的金子市价卖”这样的传统智慧也不懂了吗？至于法律是不是保护的问题，留给人民代表大会的发言人来宣布，留给法官来判定，是不是更接近于 “法治社会”呢？

媒体也大字报道了北京市国土局长“停建停售”的禁令。想不通为什么这么蠢。拿来仔细阅读，原来人家讲的是“查明违规停建停售”。不过，局长也没有多讲一句，“查明合规，颁发权证”！真是的，上有前引国务院文件，下有市场和人心，千载难逢的青史留名机会，就这么白白放过了，可惜不可惜？

比较起来，国土资源部一位副部长的应答，个人认为最为得体。他的大意是说，集体建设用地流转的情况非常复杂，正在调查研究。这就有“看一看”的意思了。说起来，这也是早期中国改革屡试不爽的成功招数，凡利益复杂、看法分歧的事情，先搁置争议，试试、看看再定夺。反正有一点靠得住，凡具备长久合理性的做法，一定很“耐看”就是了。贸然断言“不”，万一也是一条行得通的路，到哪里买后悔药？

央视国际7月19日新闻60分节目报道“济南连续拆除‘野楼盘’”，炸楼的画面让我有不祥之感。很传神的称谓，当地人把小产权叫做“野楼盘”。既然“野”，也许就可以野对野了：但见几座6层建筑轰然倒地、激起粉尘一片。不要这样吧——当然有技术隐患、住了可能塌楼伤人的除外。毕竟是人民内部矛盾，总有更和谐的处理办法。再说，要是执法官员读过 “人民公社60条”，就是一定要以炸示法，似乎也只可以炸地、而不能炸楼呀。太平世界的，万一炸出个本·拉登来，算谁的？

不是说要鼓励违规行为。区区在下一个教书的，鼓励什么、反对什么，皆无足轻重。重要的是经济现象背后必有规律，这么大范围内以不同形式发生的行为，总有几分“道理”——不是一定就天然合理，而是说必有内在的因果关系。我所看到的是，正是土地法规的含糊和权利界定不清，才诱发了大量的“违规行为”。土地资源是人类社会必定要利用的最基础性的资源，没有一整套清楚界定使用、收益、转让的产权制度，怎么样也是摆不平、对付不过去的。

所以还不是利用小产权房平抑房价这样的权宜之计。“小产权”的挑战包含一个大机会，就是根本改革早已不适合社会主义市场经济要求的土地流转制度。改革开放以来，农地的包产到户奠定了农民家庭长久承包农地的权利，城市国有土地则经由批租方式形成了一个市场。惟独原农地——包括农业用地和农村建设用地——一旦转为非农地，还仅仅只有国家征地这华山一条路。要清楚地看到，目前城市化的绝大多数用地项目，都是商业性、经营性的，仍然沿用“为了公共利益”政府就强征拿地的传统模式，已经没有任何道理了。政府又可以向竞争的市场独家卖地，其实是把政府自己放到了一个与民争利的危险地位，其最大的代价就是政府难以履行本只有政府才能履行的公共服务职能。

无数的纠纷、冲突、贪渎事件围绕土地展开，这不是偶然的现象。国土主管部门不断宣布土地案件查不胜查，恰恰说明现行土地制度的运行成本早已经高不可攀。与想象的不同，靠行政审批和监管权来替代自下而上的土地产权、特别是土地转让权，越来越带不来“便宜的”城市化，反而显出这套过时的经济制度的昂贵无比。我的看法，当下又一轮地价暴涨，贵的不是土地本身，而是现行的土地制度。

最大的体制症结，就是政府既当政府、又当惟一的“批地地主”。这不能不使土地资源的配置在某种程度上屈从于行政指令和长官意志，在急速的城市化进程中造成难以避免、更难以承受的浪费和资源误配置。在民主和法治远不健全的现实条件下，也根本做不到公正地分配史无前例上涨的土地地租。结果，政府扮不好“地主”角色，也演不好政府的角色。审时度势，改革国家工业化时代留下的土地流转制度，此其时也。对于横在中国制度变革道路上回避不了的任务，早攻坚，早收益；拖下去，受害无穷。可行的第一步，就是顺势承认农地进入城市一级土地市场的合法权利，打破土地流转的政府独家行政垄断。

这是历史性的大机会。从2004年发表“农地产权与征地制度”以来，我自己一直这样看 (见《产权与制度变迁》(增订本)周其仁，2004，北京大学出版社)。不过，对中国能不能很快主动抓住这个机会，不敢有乐观的估计。关键还是政府充当独家地主的既得利益，实在过于巨大。加上对土地流转权的莫名恐惧和重重错误观念，一再妨碍中国抓住土地制度变迁机会。某种进不得、退不成局面，也许可能出现。见怪不怪，当年席卷神州的包产到户，其实也是从“小产权”开始的。从1956下半年浙江永嘉第一波包产到户算起，到2002年全国人大通过《农地承包法》，先后费时共46年。非农地流转权的界定远比农地承包复杂，因此我们有理由对这场伟大的制度变迁，继续耐心地拭目以待。

(本文是作者在北京大学中国经济研究中心第十次中国经济观察论坛上的发言(2007年7月29日)，文字稿经作者修订和补充)