美國現在向中國討「清朝債」道理何在
上星期彭博社（Bloomberg）底下商周（Bloomberg Businessweek）非常有趣的報導《古董級的中國債券有有可能成為川普貿易戰的新武器》（Trump’s New Trade War Tool Might Just Be Antique China Debt）。文章報導，這理論並非只是「理論」層級的討論而已，而是受到川普本人及其貿易談判主將的興趣。
那是什麼樣的債券呢？故事要從一百年開始講，1913年中國為實現「現代化」開始向外國投資者及政府發放「債券」來發展基礎建設。不過，後來中國軍閥割據，當時中央政府「無能力」償還。即使有過「跳票」紀錄，在1938年當時國民黨政府仍在國際市場上發行以「美元」計價的債券，以對抗日本入侵。
後來國共內戰，1940年國民政府仍繼續發放債券，並且，美國政府「有情有義」在1942年3月借給國民政府5億美元的信貸，同時借出「黃金」來穩住當時國民政府的貨幣。以上這些國務院的紀錄，在中國1949贏得中國大陸後，對於以前的帳完全沒有要償還的意思，就單方「宣布」切斷中美雙方軍事及金融的合作，賴掉這筆帳。
這筆帳數目可不小，根據「美國債權人基金會」（American Bondholder Foundation，ABF）的計算，全美共有兩萬多名的債券持有人散佈在全美44州手上的債券面額，再加上美國財政部所公布的違約罰款金額，再加上利息，並根據當時金本位的計算方式，超過7500億美元。先來討論ABF是什麼組織
湖廣鐵路債券是清政府於1911年5月與英、法、德、美4國銀行簽訂的借款合約。（圖片取自Bloomberg Markets推特)
中國的債主：ABF
美國債權人基金會（American Bondholder Foundation，ABF）這個因中國「古老」債務而存在的組織，宣稱是中國政府的大債主，到底是什麼樣的機構呢？
造訪ABF官方網站，發現發起人比安科女士（Jonna Bianco）來頭不小，她是捷克智庫「布拉格安全研究所」（Prague Security Studies Institute，PSSI）的執委，也是該組織在華府的高級顧問。曾任國防大學基金董事（National Defense University Foundation，NDU）以及華府安全政策中心（Center for Security Policy in Washington）董事，美國國會EMP核心小組「國家和國土安全工作組」（EMP Task Force on National and Homeland Security）前執行長。
從發起人的背景，許多「豐功偉業」看起來，她是華府的「高級說客」且與著重於安全系統，且與美國國會關係良好，似乎有點「親共和黨」的色彩。所以ABF可不是「平凡」的債權人自救會，可是有「強大」的華府說客網絡在後面支撐。
這也說明，比安科在2012年接受媒體訪問時，她說「ABF於2001年成立，且與美國財政部（Treasury）、證券交易委員會（Securities and Exchange Commission）、國務院（State Department）、國家安全委員會（National Security Council）、聯邦貿易委員會（Federal Trade Commission）和國會議員共同商討如何回收這筆債務」
ABF非常大膽提出，要把這些違約債務賣給美國政府，再由美國政府去跟中國「討債」，這想法當然讓ABF穩賺不賠，但在法律站不住腳。對此，美國財政部和商務部「不予置評」。
ABF可不是只想到「討債」而已，還設想進一步如何分配這筆「還款」。假設中共透過債務協商，只還款三分之一，那也是2500億美金，其中債主ABF分到1000億美金；另外1000億美金分配各州政府，平均每州政府進帳20億美金；500億美金分給一樣持有中國債務的非美國人。並且，債券持有人收到款項，也要付聯邦稅加上州稅約十億美金。又ABF會將四分之一捐給慈善團體。在聯邦政府及各州都在「哭窮」喊要加稅時，這豈不是兩全其美救美國財政的「良藥」。
聽起來，實在是太誘人，這比總統大選所端出來的「政策牛肉」更加肥美。那ABF的論點是否符合「國際法原則」呢？假設進入法律攻防是否「有利」呢？
國家繼承理論與中國「唯一中國」的論述衝突
ABF的邏輯很簡單，欠債還錢。欠錢的是中國，那現在中華人民共和國在國際上宣稱他自1949年後就是代表「中國」的唯一合法政權。當然都說是「唯一」，那債權當然也就「絕無做他想」的懸念了。
中華人民共和國在國際法上，使用「國家繼承」理論，既然繼承了「權利」當然也要繼承「義務」才行。
ABF找到中共對於主權宣稱與債務間的矛盾關係，如果中共是中國唯一合法政府，那就北京還錢；北京如果不想還錢，要找臺灣要，那中共就不是代表中國的唯一了。
習近平聽到竟然有人來跟他討「清朝債」，隨口就說出「債務繼承理應由孫中山推翻滿清的『中華民國』繼承！』這可是陷阱題啊，比安科在電子郵件解釋「中華人民共和國將其違約的主權義務視為1949年前的中華民國債務，但這與中國聲稱它是中華民國主權權利的唯一繼承者相矛盾」。
更聰明的說法，應該要要主張「國家及其財產享有司法豁免權」，根據這國際法律原則，一國法院不得受理以外國國家為「被告」、以「外國國家財產」為訴訟標的訴訟。即使一國在另一國法院敗訴，也不能對國家採取強制措施。及「惡債不繼承」的國際原則，湖廣鐵路債券是清政府為修建便於鎮壓各省革命運動的鐵路而發行，是列強劃分在華勢力範圍歷史證據，毫無疑問屬惡債，中國政府當然不予繼承。
但以上兩個國際法的主張是否適用？歷史上的實踐又是如何？在下篇文章分析「惡債」的國際實踐，以及1979年也有湖廣鐵路債券的案件，來討論當時與現在的客觀環境哪裡不同，結局是否會不同呢？（待續）
中國還款英國 美國卻沒拿到一毛錢
上篇講到美國債權人基金會（American Bondholder Foundation，ABF）利用國家繼承理論與中國「唯一中國」的論述衝突，要求北京「欠債還錢」。那如果中國政府提出「惡債不履行」的國際法論述，就真的拿中國沒輒了嗎？
惡債不予繼承嗎
事情不是那麼簡單，可以自己「宣稱」是「惡債」就沒事了，要有法律依據及符合法律要件。
惡債（Odious Debt）在國際法中，雖沒有明確文字的定義及構成要件，但加拿大教授Jeff King整理各家學說，整理出惡債定義是「惡債是指債權人明知這是違背該國人民利益且沒有經過該國人民同意所約定的債務」（Odious debts are those contracted against the interest of the population of a state, without its consent and with the full awareness of the creditor） 註更多
所以這裡法律要件是：缺乏人民同意，欠缺對人民的利益，並且債權人明知故犯。清朝因為「現代化」需要，造湖廣鐵路，這都不違背人民同意且符合人民利益，債權人在購買債權時，合理推測應該不會知道這是惡債。所以「湖廣鐵路債券」不符合「惡債」的要件，「湖廣鐵路債券」就不是「惡債」。當然，北京無法依據此原則不履行債務了。
即使在經過革命之後，大多數政府仍會選擇繼承前任政府的債務，除了債務也必須「繼承」的義務之國際法律原則外，還有，新政府通常也需要「借錢」，應該不會有「借錢人」會去惹毛原本的「投資者」，白白葬送未來借錢的可能性。不過，也有不管三七二十一賴皮到底的案例，蘇聯拒絕承認沙皇時期所發行的債券，完全不顧數千名投資者。
即使「改朝換代」，大多數國家仍「乖乖還錢」，如「德意志聯邦共和國」還「威瑪共和國」的債務。「俄羅斯」甚至還在付「沙皇時代」的債務。「革命」後的伊朗仍在還1948年美國的軍事援助。解除「種族隔離」的南非政府也「沒有否定」前朝債務。其中，「最甘心」就是英國直到2006年終於「付清」給盟國美國和加拿大在二次世界大戰負債，還完最後一筆借款，甚至還包括利息還有「感謝信」，感謝美加在第二次世界大戰期間對他們「雪中送炭」。
事實上，中國政府也並非都不願意還債，中國「選擇性還款」，當時，英國柴契爾夫人對鄧小平說，中國必須對其債務跟義務負責，英國拿到中國的還款，但美國人民至今沒有拿到一毛錢。「你必須還我們政府（美國）還有人民債務」ABF如是說。
中國明明有還錢給英國，卻想賴帳美國？
中國也不是都這麼「死皮賴臉」不認帳的。中國有清算「英國」債權。1987年，當時鄧小平有英國首相柴契爾夫人達成協議，作為「香港主權移交」協議的一部份。當時，北京支付英國投資者3900萬美元。
所以，中國並沒有「完全否認」債務，而是「選擇性違約」（selective default），換句話說，中國故意欠美國投資人錢不還。
在2012年就有登載在「俄勒岡人報」（The Oregonian）社論標題「中國的秘密：中國偷偷欠美國投資人數千億美金」（China's secret? It owes Americans nearly $1 trillion）裡面就提到這種「選擇性」違約，甚至會讓未來的投資者對於中國的信用評價有所懷疑。因為中國不是「沒能力」還款，而是「故意」積欠債務。
針對這議題，美國國會有舉辦過聽證會，有多位國會議員對這個議題感興趣，但是總是在成決議前，國務院就來「干預」，說中美之間有其他更重要的議題，如匯率操縱、智慧財產權等議題攻防，希望國會不要在清朝債券「別生枝節」，後就不了了之。所以這議題不是「不可為」，只是要看「時機」。
美國是比其他國家更熱衷訴訟，美國政府可是「討債」高手，一句「不想還」就想打發美國人可沒那麼容易，尤其是，美國人可是其他國家「主權基金」的大戶，如果每一個國家都「選擇性違約」，那怎麼可以？！
如果以法律層面來說，這個「選擇違約」會是美國投資人很好的突破口，可以主張這有違「享有平等權利」（equal payment，pari passu )。Pari-passu是拉丁語，意思是「平等基礎」，指兩種證券，債權人或義務應該在「沒有偏好」的情況下「同等被對待」。所以，既然英國可以拿到中國的還款，美國也應該「同樣」地可以。
1933年外國債券持有人委員會（Corporation of Foreign Security Holders，CFB）以及1976外國主權豁免法（Foreign Sovereign Immunities Act，）
中國應該對於清朝債券認真看待，因為美國政府會幫他的公民來「討債」的，這不是看政府的「政策」走向，而是具有強制力的「法律義務」。在1933年美國「證券法」（Securities Act）的授權下成立外國債券持有人委員會（Corporation of Foreign Security Holders，CFB），就是用來處理外國政府積欠美國投資人的債務機構。CFB已處理過47案件，都是償還「前朝」債券，其中也包括共產政權。如1975年，波蘭政府就支付原本面值九種不同系列債券共850萬美元，達成債權協商，最後支付三分之一。
雖說，國際法有原則「國家主權豁免」（Sovereign immunity），意思是在國際上各國家是「平等關係」也就沒有哪一個國家高於另一個國家，當然也就沒有「權力」來審判另一國，因此，就有「被告」不能是另一國政府的原則。
不過，這原則在現代不能「通體適用」，原因是如果在「主權債券」市場上，各國家都喊「主權豁免」然後欠債不履行義務，那就很麻煩。
所以美國在1976年訂立「外國主權豁免法」（Foreign Sovereign Immunities Act ，FSIA），來成為美國法院審理的「尚方寶劍」。在以下情形，可以破除主權豁免：在外國政府自己放棄豁免（Foreign State waives immunity），雙方同意將爭議提交仲裁（agrees to submit a dispute to arbitration），是商業行為（engages in a commercial activity）在美國境內有侵權行為，如交通事故（commits a tort in the United States (such as a common traffic accident)），違反國際法情況下徵收財產（expropriates property in violation of international law）。並於2008年國防授權法（National Defense Authorization Act for Fiscal Year 2008）中增加國家使用酷刑（torture），非法殺害（extrajudicial killing），劫機（aircraft sabotage）及劫持人質（hostage-taking）。
債券屬於「商業行為」所以也在國家主權不能豁免的範疇內，照理來說，美國投資人應該可以順利向中國政府「討債」的，但是，1979的案子卻因為「政治原因」而失敗收場。
40年前的清朝債券案
其實，在1979年就有美國債權人拿著湖廣鐵路（Huguang railway）的債券提起集體訴訟，一狀告到阿拉巴馬州地方法院，將中華人民共和國列為被告。
北京憤怒表示，作為國家代表，擁有「國家豁免」，地方法院「沒資格」審理中國。並且，宣稱這是「惡債」，說湖廣債券不是用來蓋鐵路，而是來買武器「鎮壓」自己的百姓。中國提出的「主權豁免」理論，前述提過，商業行為不適用；還有「惡債」的舉證很難，一來時間已久，二來即使是用來買武器但當時投資人並「不知曉」，很難用這點來證明「惡債」的存在。
當時，北京「要求」國務院來「處理」，北京認為美國國務院應該去告訴地方政府，中國不受起訴。國務院無奈表示，中國要「自己」派代表去法院辯護，國務院無權干預司法判決。
然而，國務院認為，北京應該派自己的律師到阿拉巴馬州進行辯護。它說，大多數其他國家都面臨類似的情況。而且，作為政府行政部門的一個部門，該部門表示無法干預司法部門的決策。
其中發生有趣的小插曲，根據當時的辯護律師描述，裡頭標題提到中華民國（Republic of China）時，北京拒絕（nixing）出席，因為在當時「一中政策」下，北京眼中看不見「中華民國」這個如鬼魅般，過去又刺眼的存在。所以，北京就喪失為自己出席辯護的機會。
最後，法院判決中國必須支付4130萬美元，如果北京拒絕支付，原告可以要求「假扣押」中國在美國財產。這時仍在上訴中。
中國對於這結果非常「火大」，利用美國國務卿到北京訪問時，當時中國外交部長吳學謙交給美國一份備忘錄，北京重申「中國享有主權豁免」及「中國沒有義務償還這債務」。後來，美國「有意」聯中抗蘇，也不希望這案件會喪送兩國未來合作的機會。當時，華盛頓郵報報導，國務卿說「鄧小平主席親自向我表達了他的政府對違約判決的嚴重關切......以及他對此的擔憂。判決將成為雙邊關係的生變因素。」
所以，就「好心」「敦請」中共出席法院，「特別露臉」一下，然後稱「國家主權豁免」就好了，法院就駁回此案。對此，原告律師好不容易贏得判決，「煮熟鴨子飛了」的悲憤，直說「非常不滿」國務院對於這案件「介入」，覺得受到自己政府「欺騙」。
1970年3月18 ，關於1949年前的中國國債，司法部內的準司法獨立機構，「外交索賠解決委員會」（Foreign Claims Settlement Commission，FCSC）做出判決（FCSC Decision No. CN-47），由於這些債券自1939年來一直被否認具有爭議，因此不在委員會整理的範疇，也就無法執行此債權。
四十年前，一樣的案件因為「政治」因素，在種種給予中國方便下，即使曾贏得「勝訴」又活生生被「否決」。
不過，現在，政治環境已經截然不同，中國曾經享受的「善巧」現已不復存在。在中美貿易的環境下，只要能讓中國「讓步」的敏感議題，川普政府非常樂意來踩中國痛腳。
中國大肆推動「一帶一路」，卻被國際詬病故意用債務陷阱，使當地國背負不必要的債務。（中國開往中亞及歐洲的貨運火車／圖片取自YouTube）
中國要小心業力迴向
前述，講到「惡債」不繼承的不適用，「選擇違約」，外國主權在商業行為無豁免，以及40年前的案件，這些都大大增加美國的贏面。如杜克大學（Duke University）法律教授古拉蒂（Mitu Gulati）所說「這些債券在法律層面完全有效，但需要聰明的律師來使用」。
的確，因為這案件的「時效」議題，會是這案子成功與否的關鍵。如果是1966年提出這案子，那會非常完美。一來，當時，政府正在準備與中國正式建交，所以如果要對中國政府提出「要求財產索賠」可以在華府登記，但是，當時這些持有人沒有這麼做，白白喪失機會。二來，持有人在中國停止支付利息40年後，債券到其18年後才出現，這樣的「後知後覺」在法律時效來說不太有利。如果能在「時效」有把握，美國穩操勝算。
最後更重要的是，中國真的要小心應對「惡債」的論述。中國在「一帶一路」政策，國際詬病中國故意用債務陷阱，使當地國背負不必要的債務，又不時傳出「貪污」的內幕，在這些發展中國家政權更替非常迅速。這些國家也可以宣稱「惡債不予繼承」，的確很符合「惡債」的法律要件：非經人民同意，不符合人民利益，明知不正當仍借款。到時候，哭著要政府打官司的就會是「中國人民」。所以，中國要小心這「業力」也可能迴到自己身上。
※作者為哥倫比亞大學訪問學人
——上报（2019年09月07～08日 分两次刊出）
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