牟传珩：《律师法》修改设陷阱

——中国法制遭遇大倒退


10 月28日全国人大常委会办公厅举行的新闻发布会宣布，刚刚通过新修订的《律师法》中，特别增加了"律师在法庭上发表代理辩护意见时，不得发表危害国家安全、恶意诽谤他人和严重扰乱法庭秩序的言论"的条款。修订后的《律师法》将于 2008年6月1日起施行。由此以来，律师在法庭上发表代理辩护意见时，随时都可能被冠以"危害国家安全、恶意诽谤他人和严重扰乱法庭秩序"的名堂陷人入罪，使之成为当局任意打压维权律师的合法借口。此举是由于近年来越来越多的律师参与对异见人士、法轮功学员与维权代表的大胆辩护而进行的"请君入瓮"政治设计。此种政治设计，明确否定了中国律师法庭豁免权，也即国际通行的律师"刑事辩护豁免权"。



其实中国律师界和法学理论界早已开始呼吁律师应享有辩护豁免权。早在 1991年3月11 日司法部报送国务院的《中华人民共和国律师法》（送审稿）第23条中就明确规定："律师在刑事诉讼中依法进行辩护时发表的言论，不受法律追究。"这实际上就是赋予律师刑事辩护豁免权。但在《律师法》的起草、论证过程中，律师刑事辩护豁免权一直遭到官权抵制，不仅未能最终写进《律师法》，如今反而又增加了"不得"条款。这标志着中国法制进程中的一次名符其实的大倒退。全国人大如此立法，明显是要拒绝与国际社会的法律制度接轨。



律师的法庭豁免权，是指律师在法庭发言时，其依法所执行的职务行为不受法律追究的权利，即不得因律师依法在法庭上的言论或向法院提供的书面材料而被拘留、逮捕；任何机关和个人也不得以其他方式打击、迫害律师或追究律师的法律责任。这也就是说，律师只要是依照法律办案，即使其言论越线，这种执业行为或职务行为本身也不受法律制裁。这在刑事诉讼活动中尤为重要。这种豁免，即律师的人身权利在任何条件下不因律师执业或执行职务本身的行为而受到法律的追究与制裁。所谓豁免权，是针对违法犯罪而言的，是有关民事、刑事责任的免除。没有违法或犯罪，也就根本谈不上豁免的问题。律师的法庭豁免权主要是言论豁免权，也即在法庭上依法执行职务时的言论触犯法律构成犯罪时，由于其行为主体具有特定身份，而且行为又是在其执行身份角色的过程中实施的，从而不承担民事、刑事责任的权利。律师刑事辩护豁免权的内容主要体现在言论的豁免；使用豁免的阶段则限定在庭审过程中。法律赋予律师辩护豁免权，即意味着律师在法庭上进行辩护时，无论言辞如何，是恶言或是善意、是故意还是过失都不负法律责任，尤其不负刑事责任。刑事辩护豁免权仅是属于律师职责风险的保障，是律师履行职责的需要，而不是律师的特权。



目前，世界上不少国家均不同程度地赋予了律师刑事辩护豁免权，这已成为国际上的通行规定。 1990年9月联合国就已通过《关于律师作用的基本原则》公约，在《保证律师履行职责的措施》一节中第20条规定："律师对于其书面或口头辩护时发表的有关言论或作为职责任务出现于某一法院、法庭或其他法律或行政当局之前所发表的有关言论，应享有民事和刑事豁免权 "。 对于律师刑事辩护豁免制度，许多国家都制定了相关法律，如：法国1881年《刑事诉讼法》第41条规定："不得对律师在法庭上的发言或向法院提交的诉讼文书提起诽谤、侮辱或藐视法庭的诉讼。"《卢森堡刑法典》第452条第 1款规定："律师在法庭上的发言或向法庭提交的诉讼文书，只要与诉讼或诉讼当事人有关，就不能对它提起任何刑事诉讼。"德国法律规定："法院对律师的处罚权力不能超过其维持良好的审判秩序的权力。"1959年8月1日制订的《德意志联邦共和国律师条例》第七篇"地区仲裁法院的诉讼"第 117 条规定："不得因执行地区仲裁法院的程序而拘留、逮捕或审讯律师。也不得为鉴定律师的精神状况而将其送往精神病院。"《英格兰和威尔士出庭律师行为准则》规定："律师在法庭上的发言必须真实和准确。在通常情况下，律师对他在法庭辩论中的言论享有豁免权。"荷兰有关法律规定："对于以口头发言或以其他任何方式藐视法庭、轻谩或者侮辱诉讼当事人、证人的律师，首席法官可以给予警告和批评。但是，首席法官无权给律师惩戒处分……因为，这是律师协会惩戒委员会的职权。"日本刑事诉讼制度中亦规定，律师在法庭上辩护不受法律追究；即使律师在证据不足的情况下为一位有罪的被告人作无罪辩护，也不能追究律师的任何法律责任。美国等其它国家也都对律师的刑事豁免从立法上进行了较为具体的规定。此外，在中国香港地区所颁行的《香港事务律师执业行为操守指引》、《香港大律师执业行为守则》和《香港事务律师职业指令（ 1990）》等有关章节中，也都明确规定职业大律师和事务律师在出庭代理诉讼时，对第三者不负诽谤罪法律责任。这些律师刑事豁免规定说明：对于律师法庭豁免已经得到各国的普遍认同。律师法庭豁免是保障人权的一种制度设计。


在中国，律师刑事辩护豁免权尤为重要。因为在这片"红色记忆"的土地上，一向没有人权立法和律师制度的传统，在长达几千年的封建社会中，代人诉讼被认为是低下的职业，历代统治阶级的司法制度中都没有这种职业设计。特别是在在刑事诉讼中，官方一直不承认被告人的诉讼主体地位，被告人在诉讼开始就被推定为罪犯，毫无辩护权利可言，而他人为被告人辩护更为官权所不能容忍。即使是改革开放恢复律师制度后，这种观念仍影响至今，在司法实践中根深蒂固，不时借助各种条件和场合表现出来，以至于律师执业风险太大。如果法律不赋予律师法庭辩护豁免权，就不足以保障律师的执业权利，特别是在刑事辩护中的人身权利。今日中国，律师无论在刑事诉讼中还是其它诉讼活动中，因依法执业而遭到打击迫害的事例屡见不鲜，有的还相当严重。且不说近年来高智晟、李和平、李建强等一批维权律师因涉及政治案件被判、被打和遭到律师证不予注册等处罚与打压，即使那些非政治案件的律师辩护，每年也至少遭遇十几起乃至几十起被非法拘留、逮捕以及驱逐出庭的事件。由杜钢建、李轩所著的《中国律师的当代命运》（法律出版社 1997年11月版）一书就透露：律师有在执业中被人陷害而锒铛入狱的；有因发表不同意见被法院工作人员非法拘禁的；也有因代理案件被对方当事人毁容的，甚至被抠出眼珠的。总部设在美国纽约的人权组织"中国人权"2006年发布报告说，根据大陆官方全国律师协会的数据，中国大陆目前就有超过五百位律师被拘押和骚扰，这个现象和中国官方的依法治国的许诺相去甚远。由此现实，也就决定了中国律师刑事辩护豁免权的必要性与紧迫性。


律师作为辩护人参加刑事诉讼活动，是人类社会文明进步、司法民主与人权落实的最重要体现。从根本的意义上讲，律师的刑事辩护活动是律师所代表和维护的"私权"（犯罪嫌疑人或被告人）与"公权 "（国家的刑事追诉权）在法律范围内的对抗与博弈。律师的刑事辩护权，建立在国家的司法制度对犯罪嫌疑人或被告人有权获得辩护并可委托律师为其辩护这一人权原理基础之上的。它是根置于任何一个人的行为在国家司法权判定其是否有罪并应受如何惩罚之前，都有权自我辩护或委托辩护的原则之上的。这一普世法律原则，是世界各国在经历了黑暗的欧洲中世纪和中国封建时代及二次世界大战野蛮践踏人权的暴行后得出的深刻教训。中国自有"红色记忆"来，人权极度被蔑视已给社会带来严重灾难。改革开放后，官方才逐步实施在刑事诉讼中视被告人以诉讼主体对待，但公权力仍过分强大，并不受制约。在这种情况下，如果律师因为当事人的私权而于国家公诉机关对抗，随时都有可能因对方启动追诉权而使自己沦为被追诉者，那么很难会有律师去与司法机关对抗，也很少会有律师真正愿意大胆敢言，担任高风险的刑事案件辩护人。由此以来，刑事辩护制度岂不是名不符实。可见，刑事诉讼的性质本身，便决定了辩护律师在刑事诉讼中应该享有豁免权，这是辩护律师在刑事诉讼中人身自由的制度保障，也是刑事诉讼辩护制度得以存续的制度性前提。


然而，中共海吹要"解放思想，坚持改革"的"十七大"刚刚闭幕，全国人大常委会就通过如此否定律师法庭豁免权，拒绝普世文明的《律师法》新修订，中国法制进程还会有什么希望？