转自作者公号 思辨的突围
（作者按：我写这篇文章，是为了从政治哲学和政治实践两个方面论证，就国家的政治转型而言，法治及其所保障的个人自由，不可能"先于民主"而达成，而只能"经由民主"而达成。我将特别讨论美国和英国的经验，以期尽量彻底地涤荡"法治或自由先于民主"的迷思；同时还将表明，那些执迷于这种说法的人对自由主义的理解，在哪个方面确实是对的，在哪个方面却又错得离谱。文章采用对话的形式，照例只是为了写作的方便。）
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友人：去年十一月，在军政府武力废除上次选举结果的25年后，缅甸再次举行了自由而普遍的大选。不少人认为，缅甸的此次大选秩序井然，选民参与度很高，是对素质论的一次有力驳斥。你对此是怎么看的？
张雪忠：认为国民素质不高就不适合民主，这种泛泛的素质论确实越来越不得人心。但素质论的一些精致的变种，仍有不少认同者，"法治或自由先于民主"的说法就是其中之一。依照这一说法，一个国家在政治转型过程中，应该先实行法治，使个人自由得到保障，然后再推行普遍选举的民主政治。其背后的潜台词是：一国的民众如果缺乏法治意识，不懂得尊重个人自由，就不配享有一人一票的选举权。
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友人：你是否认同这种说法？
张雪忠：当然不认同。事实上，我一直都在反驳这种说法。就一个国家的政治转型而言，无论是从政治理论，还是从人类政治实践的历史来看，法治及其所保障的个人自由都不可能"先于民主"而达成，而只能"经由民主"而达成。那些主张"法治先于民主"的人，对自由主义一知半解的了解，足以让他们懂得自由如何可贵，却不足以让他们懂得自由如何实现。不过，由于这种说法至少强调了自由和法治的重要性，因此在广义的自由派人士中仍然流传甚广。
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友人：你能不能先从政治理论的角度，谈谈这种说法错在哪里？
张雪忠：那些认同这种说法的人，显然未能准确、健全地理解自由主义与民主政治之间的关系。自由主义主要是一种关于个人与国家关系的政治理念。在自由主义者看来，国家只是人们实现自身目的的工具，国家的作用主要是保障个人的自由；国家本身不是目的，它只是作为人们借以实现自身目的的手段而变得重要。既然国家只是保障个人自由的手段，那么，基于手段对目的的从属性，国家的权力和活动范围，都应该受到明确和严格的限制。
民主则是一种关于国家权力组织方式的政治原则和制度。在民主政治中，国家主权由全体国民平等享有，国家机构依照国民制定的宪法而设立，政府权力由全体国民通过一人一票的定期选举来授予。就国家权力的组织方式而言，除了民主制外，还可能有另外两种情况：（1）国家权力集中在某一个人手里，国家机构的设立及其权力行使，均直接或间接地取决于这个人的意志，比如君主制或其它形式的个人独裁制；（2）国家权力被少数人所垄断，这些人可能同属一个阶层、一个种族、一个种姓、一个教派或一个政党，等等。当然，无论是实行独裁统治的个人，还是实行专制统治的少数人，都必须依靠一个或大或小的政治集团和官僚体系的效忠，来推行和贯彻自己的统治。
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友人：那么，应该如何看待自由主义和民主政治之间的关系？
张雪忠：从自由主义角度来看个人与国家的关系，那就意味着个人自由原则上是不受限制的，国家权力作为一种手段则是相对的、派生的，应该受到严格的限制和约束。个人自由被视为先于国家或高于国家的一系列基本权利。一个国家将这些权利在宪法中加以规定，并不表示它们是国家所授予的，而只表示国家将它们当作先于自身而存在的东西加以承认和保护。即使国家确有必要干预或减损这些权利，那也必须严格依照事先制定的法律，并按事先规定的程序来进行。
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友人：对不起，我想打断一下。既然自由被视为先于或高于国家权力的一系列个人权利，而民主又只是国家权力组织方式的一种，那么"自由先于民主"的说法不就是对的吗？
张雪忠：在价值上将个人自由视为优先于哪怕是民主的国家权力，或者说，个人自由，特别是少数人群的自由，不能仅仅基于民主多数决而被剥夺或侵害，从这一意义上说"自由先于民主"当然是没有问题的。实际上，这恰恰是自由主义的核心理念。那些执迷于这一说法的人，对自由主义这一方面的理解确实是对的。他们的错误在于将价值上优先的东西，想当然地视为实践上或时间上优先的东西。
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友人：能否请你详细谈谈他们的错误何在？
张雪忠：这些人所说的"法治或自由先于民主"，另一层含义是实践上的，是指在一个国家的政治转型过程中，应该先实现法治及其所保障的个人自由，然后再推行普遍参与的民主政治。但一个国家若不存在民主政治，就一定存在其它的国家权力组织方式，而这只能是个人独裁或少数专制。因此，说"法治或自由先于民主"，就等于说在这两种非民主的政治形态下，也可以达成法治及其所保障的个人自由。但这在逻辑上和事实上都是不可能的。
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友人：为什么说这在逻辑上是不可能的？我们先不用"个人独裁"和"少数专制"这种贬义词，只是中性地说国家权力由一个人或少数人所垄断。我们有什么理由认为，在这两种非民主的政治形态下，实现法治及其所保障的个人自由，甚至在逻辑上都是不可能的？
张雪忠：自由主义不是无政府主义，它既认为个人自由高于国家权力，又需要国家权力来保护个人自由。但为了防止国家从个人自由的保护者，沦为个人自由的侵犯者，就有必要对国家权力加以制约。自由主义约束国家权力的主要手段是分权和法治。前者是指将国家权力区分为立法权、行政权和司法权，并使它们相互监督，相互制衡。后者是指国家权力的行使必须具有明确的法律依据，并严格遵循法定的程序，从而是受限制的、可预测的和可救济的。
但是，当国家权力被一个人或少数人所垄断时，就不可能会尊重个人自由，因为这种权力垄断状态的存续，本身就必须以压制或剥夺个人自由为前提。试想一下，当一个国家的国民普遍享有言论自由、信仰自由、结社自由以及集会、游行和示威自由时，一个人或少数人对权力的垄断怎么还可能维持得下去？
另外，在权力垄断状态下，也不可能存在分权和法治。这种情况下，也许有各司其职的立法、行政和司法系统，但它们并不是各自独立和相互制衡的权力机构，而只是受同一个人或同一群人操纵的统治工具。同时，由于司法机关必须屈从于权力垄断者的意志，而不能独立地仅依法律来裁判，法治当然也就无从谈起。我们不妨看看，当今世界那些非民主国家，哪一个看得到分权和法治的影子？
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友人：你说的这些或许有道理，也有一定的说服力。但恕我直言，这仍只是经验上的论证，而不能算是逻辑上的论证。如果你要完成逻辑上论证，就必须表明自由主义在概念上已经内含了民主的要素，或者说预设了民主的前提。
张雪忠：你显然是个思维敏锐，却又令人头疼的对话者。看来，我想稍微偷个懒都不行了。既然这样，我只能在此勉为其难地论证，自由主义一旦剔除了民主的内涵，就成了一种自相矛盾的主张。我的论证包括如下两个方面：
（1）自由主义从一种功能或工具意义的角度来看待国家，将国家视为保护个人自由和安全的工具。这里的自由和安全，是指由法治所保障的、普遍的个人自由和安全，因此，国家权力作为一种具有保护作用的工具，必须是全体国民共同的工具。但是，如果国家权力被一个人或少数人所垄断，那它就成了这些人统治他人的工具，而不是全体国民保护自己的工具，因为人们不能将自己无法控制的东西，视作自己的工具。
（2）自由主义需要国家保护个人自由和安全，正是为了避免弱肉强食的自然状态，但如果国家权力被一个人或少数人所垄断，那就显然与自由主义的初衷背道而驰：在没有国家时，人们尚且担心强者会侵犯弱者的自由与安全；在有了国家，且少数人因垄断国家权力而变得无比强大时，难道人们反而还能指望，这些人会自觉尊重和保护大家的自由与安全？
这两个方面的论证，说的其实是同一个道理：自由主义的国家观念包含了"自治"的要素，国家只是组成它的全体国家实行自我治理（self-government）的手段，国家权力的来源和授予也只能自下而上；而这种自我治理的方式，当然就是民主政治的方式。
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友人：理论上的论证或能做到严谨、清晰，但仍难免抽象、枯燥，让人听得比较吃力。因此，能否请你换个角度，用示例的方式做一些具体、易懂的说明？
张雪忠：缅甸的情况就很说明问题。一方面，在过去的近半个世纪里，缅甸一直处于军政府统治之下，国家权力被军人集团所垄断，公民的自由和权利可以说毫无保障。另一方面，缅甸的此次政治转型，又毫无意外地是以民主选举为开端。人们甚至难以想象，如果不首先推行政治民主化，缅甸怎么可能实现法治及其所保障的个人自由。
台湾地区的经验或许能更直观地表明，自由、法治与非民主的政治体制是无法兼容的。国民党退守台湾之后，继续采用1947年的民国宪法。就其内容而言，这部宪法完全遵循了现代宪政原则，既有对个人基本权利的承认，也有关于权力分立和司法独立的规定。但国民党为了在台湾维持一党统治，同时又继续适用1948年的《动员戡乱时期临时条款》。这些临时条款，实际上就是对宪法诸多规定的悬搁或中止。但这样一来，权力分立、司法独立以及对基本权利的保护，当然也就无从谈起了。而自上个世纪九十年代起，随着政治的民主化和政党竞争的出现，台湾地区的法治及其对个人自由的保障，才开始逐渐复苏、完善和成熟。
韩国的经验也不例外。前段时间的一部电影《辩护人》，既纪实地表现了韩国政治转型的进程，也形象地反映了法治或自由与政治体制的关系。在民主化之前的韩国，一名律师在法庭上竭尽全力，试图为无辜的当事人赢回自由，但却以失败而告终。当他最终从法庭转战街头时，喊出的口号不是"自由"，也不是"法治"，而正是"民主"。
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友人：你举的这些例子确实能佐证你的观点。你是否认为，这些实例不只是偶然的巧合，而是一种普遍趋势的反映？
张雪忠：是的，我是这样认为的。自近代以降，确有不少自由主义思想家，通过对古代民主制（比如雅典民主制）及法国大革命的反思，深入探讨和阐述大众民主和个人自由之间可能的冲突。比如，1767年出生于瑞士洛桑的贡斯当（Benjamin Constant），凭其《古代人的自由与现代人的自由》等著作，成为这种理论反思的先驱者之一。这种反思的现实后果，就是在确立主权在民的民主原则（通过普选和代议制）的同时，将基本权利置于宪法规定的优先地位，并通过独立的司法（法治）加以保障，从而产生了现代自由民主主义或宪政民主主义体制。
另一方面，人们也应看到，自政治实践而言，近代自由主义事业的胜利，本来就是借助国民主权（大众民主）与君主专制的斗争而取得，并奠基于民主政治的胜利之上的。如果说自由对民主的价值优先，在现代宪政中体现为基本权利优位的原则，那么，自由对民主的现实依赖，在现代宪政中则体现为法律保留的原则："对个人自由和权利的干预或限制，必须以国会（即由选民选举产生的代议机构）制定的法律为依据。"作为近代政治实践成果的这一原则，既反映了自由主义对非民主国家权力的警惕和防范，也反映了自由主义对民主政治的信任和依赖。
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友人：但在中国，仍有不少人认为至少英国和美国，可以算是自由或法治先于民主的例子。
张雪忠：在我个人看来，这样的解读是根本不能成立的。我们先来看看美国的情况。《独立宣言》是美国宪法的先声。该宣言的第二段第一句宣告了人的一系列不可剥夺的权利。第二句则立即昭示自由主义与自我治理（民主政治）的紧密联系："为了保障这些权利，人类在他们中间建立政府，政府的正当权力，则是经被统治者的同意才产生的（to secure these
rights, governments are instituted among them, deriving their just power from
the consent of the governed）。"随后，托马斯·杰斐逊更是以庄严的笔调，阐述了人民建立、改变、废除乃至推翻政府的民主权力。
rights, governments are instituted among them, deriving their just power from
the consent of the governed）。"随后，托马斯·杰斐逊更是以庄严的笔调，阐述了人民建立、改变、废除乃至推翻政府的民主权力。
美国宪法更是以"我们人民（We the people）"开篇，一开始便在序言中确立了国民主权原则，随后规定的立法、行政和司法这三种权力，均直接或间接源自于人民的权力。在宪法制定和批准过程中起过重要作用的詹姆斯·威尔逊（James Wilson），就曾深刻阐释美国宪法中的国民主权原则。在他看来，"美国宪法中的所有权力都来自人民，最高的、绝对的和不受控制的权力总是保留在人民手中"。
可以说，美国宪法中的三权分立原则，完全是建立在国民主权的基础之上的。三权分立原则并不像有些人认为的那样，是对国民主权原则的限制或否定，而是对国民主权原则的维护和保障。因为，权力分立的主要作用之一，就是尽量防止国民主权被少数人所篡夺，同时也避免国民自身在未经深思熟虑时，便仓促地作出重大的决定。
在美国的分权体制下，一个党派单是赢得总统职位，尚不足以推行重大的政策变革，因为它的政策很可能在国会受到质疑和阻击；即使它接着又通过选举控制了国会，它的政策仍有可能受到法院的审查。通过这种多轮选战和政策辩论的过程，更多的选民就会被动员起来，对拟议中的重大政策进行深思熟虑的考虑，并通过多次选举赋予它充分的授权和正当性。富兰克林·罗斯福总统推行"新政"的过程，就是上述分析的很好例证。
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友人：但你说的这些都是独立革命和美国建国之后的情况，人们也许可以说，在通过独立宣言和宪法确立国民主权原则之前，北美人民就应该实现了较为充分的法治和自由了。
张雪忠：如果真的有人这么说，那我只能请他们自己去了解一下北美十三州在独立革命之前的历史，看看有哪个州的法治和自由，不是建立在居民自治和民主政治的基础之上的。我在此只想提醒他们，早在1620年11月，自我治理原则就已被载入《五月花号公约》之中了。
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友人：不少人认为，1215年的大宪章奠定了英国自由宪政的基石，开启了法治的先河，并一直将英国视为"自由或法治先于民主"的特例。你对此是怎么看的？
张雪忠：严格意义上的法治，是指一切国家权力原则上均处于法律之下，受到法律的规范和约束，个人的自由和权利则可以得到独立司法的保障。如果不偷换概念，不偏离法治的本来含义，我必须说，只是在经过光荣革命，下院在政治斗争中决定性地战胜了国王，并取代后者成为民族国家构建的担纲者之后，英国的法治原则才得以确立，司法独立才得以形成。
光荣革命最直接的政治后果，就是国家权力从国王转移至下院，这本身就是一种政治民主化的过程。我们有必要注意，包括孟德斯鸠、伏尔泰、康德和黑格尔在内的欧陆思想家，他们所曾盛赞过的英国自由宪政体制，都是指光荣革命之后的英国政治体制。戴雪（A. V. Dicey）在《英宪精义》一书中系统阐述英国宪制中的法治原则，已是离光荣革命近200年之后的事了。而在阐述议会主权原则时，戴雪也明确指出，英国作为一个法治国家，也是当时世界上最民主的国家；议会的主权只是法律主权，国家的政治主权则始终保留在选民手中。
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友人：请问，英国在光荣革命之前又是什么情况？
张雪忠：从诺曼征服到光荣革命前夕的几百年时间里，英国一直处于一种复杂的封建制形态之下。英国王室多次力图通过王权的扩张，建立一个中央集权的王权专制国家，但始终未能取得成功。早期英国的王室法庭与领主（贵族）法庭彼此相对独立，前者是王权的代表，后者是领主的附庸，两者的司法权属只是国王与贵族权力均衡的产物，而法官（如果我们可以这样称呼他们的话）都并无独立性可言。
后来，王室法庭作为王权扩张的工具，在与领主法庭的管辖权争夺中取得上风，但随着王权趋于专制，司法专断变本加厉，令状买卖司空见惯（甚至成为王室重要收入来源之一）。实际上，到了17世纪，激发人们起而反抗国王的主要原因之一，就是严重的司法专断和司法腐败（这里姑且不谈臭名昭彰的星宫法庭）。
不过，国王和贵族之间的势力均衡，确实有助于减缓王室和领主权力的专横程度。另外，他们偏重以法律作为统治手段的做法，一方面有助于在英国形成一个以法律为职业的专业群体，另一方面也导致各方在政治斗争中注重对自身立场的法律论证。
但以法律进行统治（rule by law），毕竟不同于法律的统治（rule of law），法律职业群体也不可能仅仅凭借专业身份而获得政治上的重要性。诚然，在17世纪初，爱德华·柯克爵士抗拒詹姆斯一世对司法的干预，确实是诉诸作为法律专业特性的所谓"技艺理性"，但柯克当时敢于这样做，其背景恰恰是下院的崛起及其与王室权争的激化，柯克在政治上又是下院的盟友，且是1628年权利请愿书的起草者之一。
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友人：最后，能否请你谈谈你对大宪章的看法？
张雪忠：大宪章的中文译法，以及它的某些条款的字面含义，很容易让人们将它和宪政、自由、法治联系在一起。但就历史事实而言，大宪章只不过是中世纪作为最大领主的君主，与作为小领主的贵族们签订的众多协议之一，这种协议并非近现代国家法意义上的规章或法律。大宪章提及了自由民防止王权滥用的一些权利，但当时只有贵族才被视为自由民。因此，人们不应将它视为与近代权利宣言类似的东西。只有经过几百年之后，到了17世纪，在英国下院与绝对王权的政治斗争中，人们依照近代政治原则和普遍权利观念对其进行重新诠释，大宪章才得以成为自由宪法的典范。
在英国，首次从国家法意义上确立法治原则、确保法官独立地位的宪法文件，当属1688年的权利法案。而此时，真正掌管国家权力的已是由选民代表组成的下院。可以说，英国人自由的扩展，与政治民主化的进程几乎是同步的，这背后的原理其实很简单：分权是保障自由的主要机制，而民主本身就是最重要的分权手段，它在空间上将政治权力平等地分散到每一位选民手中，在时间上又以定期选举的方式限制每一届政府的任期。
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