胡星斗：论废除劳动教养制度的几种对策

2003年6月21日，我提出了《对劳动-教-养的有关规定进行违-宪违法审查的建议书》；2003年11月9日，我又发出了《就废除劳动-教-养制度致中-共中-央、全国人大、国务院的建议书》；2007年11月29日，江平、茅于轼、贺卫方等人在中国律师观察网会议上决定向全国人大常委会和国务院提出针对劳-教制度的公民建议，2007年12月4日，我寄出了69人联名的“违-宪审查”、“即日废止”的建议书。以上三者均引起了社会强烈的反响。

可以说，废除劳动-教-养制度，现在已经达成社会共识。南方周末的网络调查显示：89%的被调查者认为应当立即或者最终废除劳动-教-养制度，只有11%的被调查者持反对的态度。《行政处罚法》以及最近出台的《禁毒法》也都排除了劳动-教-养的措施；全国人大常委会法制工作委员会的官员坦承：在立法过程中，没有人提出要把“劳动-教-养”列入在内，“劳动-教-养都快废除了”。
废除劳动-教-养制度之后该怎么办？
《禁毒法》已经把劳-教戒毒转变为一到三年的强制隔离戒毒；《治安管理处罚法》已经赋予警察对于卖淫嫖娼、盗窃诈骗、打架斗殴、扰乱秩序等轻微违法行为15天以内的拘留处罚权；介于15天拘留与刑法最低徒刑6个月之间的处罚，有刑法规定的三个月至二年的管制、一个月至六个月的拘役，其惩处权在法院。以往属于公安部门权力的劳动-教-养主要处罚对象是：不够判刑标准的累犯、惯犯、职业犯、屡教不改者；吸毒成瘾者、屡次卖淫嫖娼人员；多次严重违反治安处罚法的违法人员；《刑法》规定的由政府收容教养的未成年人等。按照法治的原则，对于这些违法人员的处理，以后可以纳入刑罚的管制、拘役范畴，由法院做出裁决。
介于15天拘留与刑法最低徒刑6个月之间（或者轻罪3年之内）的处罚，可以借鉴国外的保安处分、轻罪处罚等。它们与劳动-教-养的最大区别在于做出处罚决定者前者是法院（或轻罪法院），后者是公安（公安内部的劳动-教-养委员会）。
我国也可以根据国情，制定违法行为矫治法。

一、保安处分。

保安处分由德国刑法学家克莱因提出，是指利用矫治、感化、治疗、隔离、禁戒等手段由法官做出的对于特定的具有社会危险性的行为人所采取的司法处分之总称。其目的是预防和控制犯罪、矫正行为人的病态心理和畸形人格，确保社会平安。被保安处罚的人或者是刑罚不适应者，或者是仅仅依靠刑罚难以矫正恶习者，而只有通过保安处分，才能起到改善和教化的作用，防止发生危险和侵犯社会秩序。
保安处分的应用必须具备——已经实施了犯罪行为和具有人身危险性——两个基本条件，而且保安处分可以与刑罚并用。而劳动教养适用的对象与之不同，主要是轻微犯罪尚且不够判刑标准的违法人员，有的人也不一定具有人身安全方面的危险性。
未来中国如果在保安处分方面立法，必须遵守上述两个原则：处罚由法院经司法程序做出；对于社会大众没有危险性的守法的上-访者、揭露腐败者等等绝不能罗织罪名，动用劳-教或者保安处罚制度予以制裁。
保安处分大致可分为三种类型：（一）剥夺自由的监禁性保安处分，如监护隔离、收容矫正、强制劳作、强制治疗等。（二）不剥夺自由的非监禁性保安处分，如禁止就业，禁止出入娱乐场所、公共场所，限制住所，驱逐出境等，还有保护观察，也叫保护管束、社区矫正，也由法官作出决定，由社区、寺院、教会、慈善机构、社会团体承担矫正责任；另有少年保护处分，由少年法院、少年法庭、或者少年裁判所、家庭裁判所作出决定，通过感化教育、医疗救助、监视保护等方法对未成年人予以矫正。（三）对财产的保安处分，如没收物品、撤销营业执照、善行保证等。
根据国情，我国的保安处分应当设置如下几种：
1、针对犯有罪错的未成年人的收容教养 。经过适用的司法程序，由少年法庭对案件进行审理，做出收容教养的决定。收容教养以被教养人实施了刑法禁止的不法行为为前提，不能对一般的违法行为适用收容教养。收容教养严格贯彻教育、感化、挽救的方针，强化对犯罪少年的特殊保护。
2、针对危害社会的精神病人和性病患者的强制治疗。强制治疗适用于实施了犯罪行为的无刑事责任能力或限制刑事责任能力的精神病人。由公安机关根据精神病鉴定报告向法院提出申请，由法院根据一定的程序作出决定，改变目前由公安机关会同精神病治疗机构自行决定的做法。
另外，也可立法针对卖淫嫖娼患有性病的人进行强制治疗。
3、针对累犯、惯犯的保安监禁。由法院作出决定，严格限制适用条件。
4、强制戒毒。目前，中国已经制定了《戒毒法》，赋予了公安机关作出一至三年强制戒毒决定的权力。
5、社区矫正。中国从2003年7月开始进行社区矫正试点，事实证明，社区矫正可节省人力、物力、财力，有助于犯人回归社会，符合刑罚经济原则，充分体现了轻罪宽松的刑事政策。
6、善行保证。行为人通过担保、交保证金的方式来保证自己改错，如果再犯，所担保的钱财或保证金予以充公。

二、轻罪处罚。

世界上多数国家如美国、德国、法国、意大利、俄罗斯等都将犯罪分为重罪与轻罪两种。重罪适用于普通的司法程序，轻罪制度有点类似于我国的劳动-教-养制度，但是前者适用于简易的司法程序，后者通过行政性强制措施剥夺公民的自由长达一到三年甚至四年，既不符合中国宪法，也不符合现代文明的法治原则。
关于轻罪的定义和处罚，各国的规定不尽相同。美国、德国规定，轻罪是指判处一年以下监禁或者判处罚金刑的所有犯罪行为。许多国家规定，轻罪适用于简易司法程序。韩国制定了专门的轻罪处罚法，俄罗斯规定轻罪犯人在赔偿了受害人损失的情况下可以免除刑事责任，德国规定轻罪犯人在履行了一定的义务后可以对其作出不起诉的决定, 美国、法国等规定轻罪犯罪可以假释和缓期执行，法国规定轻罪犯人可以交与社会考察，督促其从事公益性的劳动。
二次世界大战以后，受刑罚人道主义思潮的影响，发达国家进行了一场轻罪非刑罚化的刑法改革运动。如规定监禁刑可以以社区服务、公益劳动、罚金、半自由刑等替代，同时取消了预防性拘禁措施，缩短了监禁刑的刑期，扩大了罚金刑和缓刑、假释的适用范围，等等。
目前，在我国的劳-教人员中，有相当一部分属于轻微犯罪人。将轻微犯罪人纳入轻罪处罚，由法庭按照正当的司法程序进行裁决，较之于把剥夺公民自由的权力交给公安机关独家行使，更有利于保护公民权利和自由，也更加符合法治国家的精神。同样，我国对于轻罪还应人道化，应当扩大社区服务、公益劳动、罚金等的适用范围，不能像劳-教那样，轻罪反而比判刑更加严厉，期限反而比某些有期徒刑的时间更长，致使出现不少宁愿判刑也不愿劳-教的事例。
如前所述，轻罪处罚应当尽可能采用非刑罚如社区服务、公益劳动、罚金等等方式，可以考虑成立社区服务中心、公益服务中心，为轻罪犯人提供社区服务、公益劳动的机会，并且予以督导和监督。对于必须服监禁刑的，可以将现有的一部分劳教所改造为轻罪监狱，用于专门关押轻罪犯人。
除了将劳动-教-养中的轻微犯罪人纳入轻罪处罚对象之外，还可以一并将刑法中3年以下有期徒刑的犯罪规定为轻罪。

三、行为矫治。

以违法行为矫治代替劳动教-养，制定《违法行为矫治法》，不仅使名称可以体现出心理辅导、行为矫治、社区服务等丰富的内涵，还可以充分反映现代司法感化、教育、挽救违法行为人的人道主义特点。
违法行为矫治的决定权必须司法化、公开化。也就是必须把决定权交由法院行使，公开审理，在法院设立违法行为矫治法庭，实行简易诉讼程序和二审终审制，赋予司法救济手段和律师辩护等权利，完善监督机制。在当事人上诉期间不得执行判决。改变劳动教-养制度的公安机关自侦自鉴自裁自查的处理方式。
违法行为矫治可以采取的方式有：监护隔离、强制劳动、强制戒毒、强制治疗、禁止出入娱乐场所和公共场所、限制住所、社区服务、公益劳动、感化教育、心理治疗、罚款、交纳保证金等。
《违法行为矫治法》主要适用于以下六类行为：（一）多次违反治安处罚法的违法行为；（二）有犯罪证据但没有必要予以刑事处罚的轻微犯罪行为；（三）有严重潜在社会危害的违法者；（四）《刑法》规定的由政府收容教养的未成年人；（五）确有司法证据证明严重扰乱社会秩序的人员；（六）按照现行法律法规应予行为矫治的人员。

四、劳动-教-养制度的废止。

设立保安处分制度或者轻罪处罚制度，或者行为矫治制度之后，劳动教-养制度即可废止。
不管采取哪一种方式取代劳动教-养制度，都必须满足五大原则：（一）处罚程序司法化。（二）处罚条件法定化。（三）处罚程度轻缓化。（四）处罚手段人道化。（五）处罚形式多样化。
同时，新的制度与立法必须注意避免四大问题：
1、避免既得利益法制化。有人担心劳动-教-养制度废止后，公安的权力继收容遣送制度废止后再度缩小，怎么能够保证社会稳定？其实，社会稳定最需要从源头上保证，和谐社会最需要的是社会正义，只有正义至上、社会向善、道德复苏、政府诚信，才会有长久的社会稳定。列宁说：专制就是警察的无法无天和普通国民的完全无权。中国最需要避免这样的情况。因此，我们需要防范的是以社会稳定为借口，赋予警察过大的权力，将违宪的制度和既得利益法制化。
2、避免处罚权失去监督。劳动教-养制度之所以被人诟病，就是由于侦察权、提起权、决定权、复核权集于一身，地方领导几乎可以随意抓人。在未来新的制度下处罚的提请权虽然是公安机关，但决定权必须交给法院，监督权交给检察院，以保障公民的合法权利不受侵犯。对于公安机关、审判机关的违法决定或者错误判决，检察机关有权提出监督意见并责令重审。
3、避免处罚对象泛化。过去，不应当被劳-教的人员如守法的上-访人员、举报人、偶尔行为失误者、聋哑人、盲人、严重疾病患者、怀孕或哺乳期妇女等有的被劳-教了，直接激化了社会矛盾，制造了社会不和谐。以后，在新的制度下处罚的对象应当法定化，只有那些人身危险性较强、危害社会、有潜在犯罪可能的人员才应当被处罚。
4、避免轻罪重刑化。劳-教本来是对未构成刑事犯罪的违法行为的处罚，但其处罚年限反而1到3年，甚至4年、6年（连续两个劳-教）、甚至还有30多年的（50年代被劳教后强制留场劳动二三十年），其严厉程度远远超过行政处罚，甚至比刑罚还要严厉得多。违法与处罚不成比例，显然违背了社会公正。而且在中国，监狱制度相对规范一点，劳-教没有立法，因而管理上相对无序，许多曾经被劳教者有着极其痛苦的经历，甚至铸就了其反社会、报复社会的心态。
以后新的处罚制度应当以人为本，重在教育，主要采取开放式的处罚方式如社区服务、公益劳动等，并不一定要剥夺公民的自由权利；只有对于那些拒绝接受处罚者，才可以采取封闭式的集中教育的方式，但是期限应当限制在6个月以内。有学者认为，在处罚的强制性方面，可以采取“先松后紧”的方式，就是在执行处罚的初期，对于被处罚人一般采取宽缓的教育手段，如果效果良好，可以及时解除处罚；如果被处罚人拒绝处罚，那么再采取严厉的教育手段。对于抗拒处罚的，则可以考虑追究其刑事责任。
总之，随着法制化、国际化的保安处分或者轻罪处罚、行为矫正制度的建立，在中国延续了50多年的违-宪违法的劳动教-养制度必然寿终正寝，中国由此必将步入法治国家的新时代。
一个新时代已经在向我们召唤。

2008-2-4/ 作者来稿

（“胡星斗中国问题学、民生经济学”网站：http://www.huxingdou.com.cn。）