张千帆：许志永案须依宪审判

许志永

北京大学宪法学教授 张千帆 为英国《金融时报》中文网撰稿

2014年1月26日，北京市第一中级法院依据《刑法》第291条，认定“许志永无视国家法律对于公民正当行使权利的规范，利用群众关心的社会热点话题，多次组织、策划在政府机关周边地区、商业繁华地带及人流密集地区等公共场所，实施多人聚集及张打横幅的活动，且参与人员在现场抗拒、阻碍国家治安管理工作人员依法执行职务，扰乱了公共场所的秩序，情节严重。许志永作为首要分子，其行为已构成聚众扰乱公共场所秩序罪”，并判处其有期徒刑4年。

一审判决认为北京市检察院“事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立”。这个结论下得过于匆忙，因为“事实清楚，证据确实”并不等于被告违法；要确定被告行为是否违法，显然还要分析法律规定及其适当解释。

《刑法》第291条规定：聚众扰乱车站、码头、民用航空站、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所秩序，聚众堵塞交通或者破坏交通秩序，抗拒、阻碍国家治安管理工作人员依法执行职务，情节严重的，对首要分子，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。

即便控辩双方对法院认定的事实没有争议，许志永的行为是否发生在“公共场所”？是否构成“阻塞交通或者破坏交通秩序”？情节是否“严重”？对于这一连串法律问题，一审判决统统没有交代。长达十几页的判决书99%都在陈述事实，法理分析却只有一两句话轻轻带过，直接跳跃到判决结论，显然是一篇不合格的刑事判决书。如此判决是对法律的严重误用与亵渎。

更严重的是，一审判决只引用了《刑法》条文，对国家的最高法律——宪法——只字不提，以至严重曲解了《刑法》规定，并错误为许志永定罪。由于一审判决的法律适用与解释存在明显错误，其判决结论不能成立。

法院有义务适用《宪法》

众所周知，1982年颁布的《宪法》是“国家的根本法，具有最高的法律效力”；“一切国家机关……都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”“国家机关”显然包括法院，法院对于宪法实施具有不可推卸的责任。事实上，中国境内的每一个法院都是按照《宪法》及根据其制定的《法院组织法》建立的，每一个法官都是按照《宪法》及根据其制定的《法官法》任命的。如果司法判决拒绝适用《宪法》，那么法院和法官自己即沦为非法的存在，他们行使的权力亦失去合法性根基，而变成赤裸裸的私人暴力。

既然《宪法》是国家的最高法律，所有法律都必须以符合《宪法》精神的方式获得解释。譬如《刑法》第291条中的“情节严重”如何界定，必然取决于相关行为本身的性质。如果行为本身是无足轻重的，那么对于公共交通的瞬间堵塞，即可被认定为“情节严重”；但是如果有关行为涉及极为重要的公民基本权利，那么即便严重的交通堵塞，都可能是政府和社会必须容忍的——因为如果不容忍的话，对基本权利的压制可能会产生更为严重的社会后果。

许志永的行为恰恰涉及最为重要的宪法权利——《宪法》第35条保障的言论与集会自由。面对这项对于社会健康生存至关重要的基本权利，“一切国家机关”必须慎之又慎。如果《刑法》的某些规定和《宪法》第35条存在明显抵触，那么《刑法》规定是无效的。如果《刑法》规定笼统模糊，那么法院就有义务以符合《宪法》第35条的方式解释这些规定，使之符合《宪法》；否则，法院即放弃了自己作为“审判机关”（《宪法》第123条）的职责，如此作出的司法判决必然违宪无效。

适当解释《宪法》第35条

《宪法》第35条规定：“公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”在这一条规定的六项权利当中，集会、游行、示威独占三项，可见这一权利的重要地位。一般认为，集会是言论的延伸和放大。人们之所以诉诸集会，是为了引起更多人的围观和关注，以利扩大诉求的影响范围。只要不发生暴力冲突，集会在本质上是言论的一种形式，可被视为广义言论自由的一部分，应和其它形式的言论一样受到保护。

言论自由是所有宪法权利中的皇冠，因为言论之于一个健康社会具有不言而喻的重要性，在此无需赘述。在中国近六十年历史上，对于言论自由的压制曾造成最为惨痛的人道主义悲剧。只要有一点点言论自由，如果彭德怀的反对言论不受压制，“大跃进”就不会发展到饿死几千万人的惨烈地步；如果林昭、遇罗克的言论没有随着他们的肉体被一起消灭，毛泽东就不可能把整个民族绑在如痴如狂的“文革”战车上长达十年之久；如果马寅初的《新人口论》可以自由出版，中国早在几十年前就能以更人道的方式实施有限度的计划生育，而不会面临今天的全面资源紧张；如果唐山地震前夕允许发布各种预报，那么24万人就不会被埋葬在钢筋水泥之下……

总之，言论赋予信息；真实的信息是理性决策的依据，同情与理解的基础，驱除黑暗的力量。一个言论自由的社会可能看上去是乱糟糟、闹哄哄的，但是它绝不会发生“三年自然灾害”静悄悄饿死几千万人的悲剧。反之，这个民族早已用血的教训证明，一旦言论受到压制，各种邪恶势力悄然滋长，各种人间灾难不期而至，一项强迫沉默的禁令最终必然会被一个个再也掩盖不住的爆炸性新闻打破。当然，压制言论所产生的最大邪恶是政府腐败与公权滥用。所有专制国家都迫不及待地把言论自由扼杀于摇篮之中，结果却无一例外对整个社会乃至政府自己都是一场灾难。要避免重蹈覆辙，这个民族只有一条出路，那就是有效实施《宪法》第35条规定的各种言论自由。

即便在交流十分便捷的网络时代，集会自由仍有其不可替代的意义。网络交流固然便于传递信息，但是许多有价值的诉求被淹没于信息爆炸之中；不露面的虚拟交流降低了信息成本，但也为不负责任的极端言论乃至人身攻击提供了充分空间。集会游行有助于壮大支持者的声势，面对面的交流有助于公共问题的严肃讨论。当然，集会自由也附带一定的风险，游行人群的“从众心理”及其中混入的非理性因素可能会产生现实的社会危害，但是所有这一切都不能否定集会自由本身的价值。集会需要受到法律规范，但是政府并不得以此为借口禁止集会。

为了保证集会的和平进行，各国法律均要求集会事先获得治安部门的批准，但《宪法》规定的集会自由意味着集会审批必须是程序性的。换言之，政府部门只能规范集会的时间、地点、场合，而对集会本身并不掌控生杀大权。只要没有证据表明集会将引起社会骚乱、交通堵塞或政府职能失序，那么就必须允许集会，而不是以“聚众扰乱公共场所秩序”等名义拒绝批准。即便集会可能隐含一定的暴力冲突风险，政府也不能简单扼杀之，而应该允许集会正常举行，并部署足够的警力予以疏导、以备不测。如果政府拒绝批准的决定缺乏法律依据，公民有权诉诸法院撤销之。

令人遗憾的是，中国自1949年以来，除了2008年奥运会短短两周外，我们尚未发现一起地方公安部门批准集会申请的公开报道。虽然1989年10月颁布的《集会游行示威法》也规定了和其它国家类似的审批体制，但几乎所有集会申请都遭到各种名义乃至没有名义的拒绝。这种状况显然不符合《宪法》第35条对集会自由的保障。既然政府拒绝批准已违法在先，又不能通过司法救济等途径及时消除违法状态，公民即有权诉诸自力救济。自2007年厦门市民为了抗议PX项目而“集体散步”以来，上海、广州、江苏启东等地居民均采取过类似的自发集会。总的来说，这些过程是和平理性的，不但没有产生严重不良后果，而且确实引起了社会与政府的重视，有助于社会问题的有效解决。

当然，在此过程中，公民对集会产生的社会后果承担法律责任。如果集会过程中确实发生了打砸抢烧事件，那么肇事者显然应受到相应的法律制裁，组织者也可以按照《刑法》第291条等规定而受到适当惩罚。然而，为了保证《宪法》第35条受到适当的尊重，必须严格解释《刑法》第291条。事实上，这一条本身并没有什么问题，问题在于如何解释其所规定的各项要素。只有在有充分证据表明集会确实造成了交通堵塞或破坏交通秩序等社会后果，且后果是明显和严重的情况下，才能认定被告行为构成“聚众扰乱公共场所秩序罪”。反之，则被告只是在合法行使其受《宪法》保护的集会自由，而在这种情况下适用《刑法》第291条，只能是对公民宪法权利的违宪侵犯。

总之，《刑法》保护这个国家的交通、秩序、安全等公共利益，而《宪法》保护的言论自由是更基本的公共利益。没有宪法保证的言论自由，《刑法》很容易沦为维持专制腐败、纵容公权滥用、剥夺公民权利的工具。在绝大多数情况下，两种公共利益并不冲突：言论自由是一个国家的正常秩序、安全与健康的制度保障，安全与秩序则是自由言论和理性交流的前提。在两者确实发生直接冲突的情况下，需要妥善平衡两种不同利益。一般来说，维持社会秩序并不要求完全压制某类言论，而只要求对于表达此类言论的时间、地点与场合有所调整；而要让至关重要的言论自由作出任何让步，《刑法》所保护的公共利益必须同样是至关重要的。如果一个国家为了一点鸡毛蒜皮的小事动辄限制公民的言论自由，那么它正徘徊于“大跃进”或“文革”式万马齐喑的边缘。为了体现对言论自由的适当尊重，只有对社会产生切实而严重危害的行为才能受到《刑法》惩罚。

许志永的言行不构成严重危害

让我们以此标准来检验许志永案的判决。一审法院认定许志永“聚众扰乱公共场所秩序”的事实有两类：一是组织动员非京籍家长去教育部或北京市教委门口集会，要求尽快实施随迁子女就地高考；二是组织少数人士在北京街区打横幅，呼吁官员公开财产。毫无疑问，这两类活动的目的都是正当的，并已获得政府的肯定与支持。在就读地高考是随迁子女的受教育权，教育部等四部门已经联合发布文件，指示各地接纳随迁子女就地高考；官员财产公开则是各文明国家通例，中国领导人也明确肯定，有些地方已开始试点推行。问题是许志永参与或组织的活动是否在效果上对社会造成了严重危害，以至违反了《刑法》第291条。

对于前一类活动，一审判决提到了两起事件。第一，“许志永利用群众关心的社会热点话题，组织、煽动百余名人员于2012年7月5日到国家教育部门前聚集。”许志永承认，自己曾发过“7月5日上午九点半教育部请愿，欢迎围观”的微博。据部分证人说，当日“有200多人在教育部门口打横幅、喊口号”；“警察进行制止时，有很多上访人员不听劝阻，并且阻挠执法。其中一人用手机拍照并对处置警察破口大骂，随后还有一人也带头闹事，警察将二人带回派出所。”

在此，一审判决以先入为主的方式，采用“利用”、“煽动”等字眼抹黑被告行为，在法律上显然是无效的。任何一种需要民众推动的诉求都需要“利用”或“煽动”群众起来维权，这正是《宪法》第35条保护的公民权利。如果许志永确实选择了“群众关心的社会热点话题”，这样的“利用”或“煽动”有何不妥？至于他发微博传递活动信息并号召更多人围观，更是行使其普通意义上的言论自由，除非他所组织的活动违法。

然而，一审判决自始至终回避了活动本身的合法性问题；事实上，判决完全没有引用《集会游行示威法》并认定其构成“非法集会”。在这种情况下，根据上述标准，我们只能认定活动本身是合法的。

虽然一度有200多人聚集在教育部门口，但是一审判决未曾提到集会本身造成了任何混乱、冲突、影响教育部工作秩序等不良后果。集会人群只是“打横幅、喊口号”、“不听劝阻”，只有一个人对处置其拍照的警察“破口大骂”，还有一个人“带头闹事”，但是未说明如何“闹事”。“破口大骂”也许显得不文明雅观，但是公民并无法律义务在政府工作人员面前毕恭毕敬，而有宪法权利批评政府的所作所为，更不用说警察干扰其拍照的行为本身未必合法。判决书引用的这一段事实表明，活动整体上是有序和平进行的。事实上，据许多未能参与作证的非京籍家长反映，活动秩序正是被警察的粗暴干预打破的。判决书没有提到的是，被警察带回派出所的“二人”均为女性家长。其中网名“胡杨”的家长被扔进警车，网名“跳舞”的家长则被拽着头发拖了一路。二人均被扣押至深夜才放回家中。如果要追究整个过程谁在违法，那么违法者不是上访人，而恰恰是阻碍公民正常表达诉求的管制者。

审判书提到的第二起事件是，许志永“组织、策划、煽动近百人，于2013年2月28日，前往北京市教育委员会门前长时间聚集，且不服从现场警察的指挥、疏导，造成北京市教育委员会门前周边地区秩序严重混乱。”据部分证人说，当日的聚集人数一度达到90余人。这些人在教委南门外的便道上站着，造成“在北京奥运大厦办公的相关委办局工作人员无法正常出入，影响了正常办公秩序”。下午仍有40余人坚持在市教委南门处聚集，造成“北四环辅路上的车辆也都减速行驶”。

第二次活动的规模比前一次更小，但是因为地形等因素影响，集会可能确实对北京市教委等单位的办公带来一时不便，并影响了“北四环辅路”上的交通。然而，判决书并未说明，这些影响如何构成了“周边地区秩序严重混乱”。北四环辅路的交通只是“减速行驶”，并未完全拥堵，更无迹象表明主路交通受到影响。如果地势狭窄，90多人的集会也许确实会影响附近办公人员出入，但这种影响至多只是构成轻微的不便而已，并无证据表明当时的工作秩序因此而有所中断。更何况警察的职能是疏而非堵，他们完全可以组织集会人员适当站队，让出一条通道，而非简单阻止集会。阻碍公民行使正常权利，遭到抵制乃至反抗也很正常；如果只是让公民换一个地点或时间表达自己的诉求，那么绝大多数人均会欣然听从，原本没有必要发生任何冲突。

后一类活动发生在2012年12月至2013年3月间，许志永“利用群众关心的社会热点话题，组织、策划多人在公共场所聚集并实施张打横幅、发放传单等行为”。2013年1月27日，四人在北京市朝阳公园南门附近打横幅并拍照，“且不服从现场警察的制止，造成现场秩序混乱”。2013年2月23、24日，数人先后到中关村海龙大厦、海淀黄庄地铁站、北京大学东门、清华大学西门等地打横幅、发传单。在清华西门，上述人员不服清华保安人员的制止并发生相互推搡，引发三四十人围观，部分证人说“场面挺混乱的”。2013年3月31日，四人在西单文化广场打横幅、发传单、持扩音器演讲，并对现场进行拍照、录像，引发四十多人围观。在此期间，几个便衣警察要没收其中一人手里的横幅，双方争抢了“好长时间”。

和非京籍家长相比，涉及官员财产公开的集会规模小得多，通常只有四五人，至多引来四五十人围观。如果说一人独自打横幅、发传单或表演行为艺术是其严格意义上的个人言论自由，那么四个人凑在一起做同样的事情都很难构成严肃意义的“集会”。虽然这些表达方式引来了一些人的围观，但是并无证据表明他们造成了任何不良后果。清华西门口有红绿灯，如果围观人数过多可能造成交通堵塞，但是判决书并未提及，而只是笼统提到“场面混乱”。事实上，在北京这样的大都市，交通堵塞等混乱场面已成常态，没有必要大惊小怪。每年暑假，清华西门几乎每天都集聚大量想入校参观的游客，不时造成交通堵塞；商场举办活动也时常有多人围观，乃至造成交通不便，而有关部门均未采取任何行动。如果因为个别人打横幅引起围观就出面干预，难免显得“别有用心”——换言之，干预的实际目的并不是为了保证交通流畅或公共秩序，而是为了压制言论及其表达方式。政府一旦这么做，就突破了《宪法》第35条的底线。

打横幅、喊口号本来是公民表达诉求的正常方式。某些政府官员之所以感到不适应，是因为这个国家的宪法权利受限制太多，公民自由表达的能力被压抑太久，公权则从来习惯性地目空一切、恣意妄为。当警察违法收缴属于公民的财产，自然会引起自卫和反抗，进而导致官民冲突。事实上，似乎每次“现场秩序混乱”都是在警察干预后才发生的，警察才是混乱的始作俑者；假如他们放手不管，这些活动本来可以是唤醒更多公民关注官员财产公开的愉快经历。即便发生了一些警民摩擦，即便公民也分担其中一点责任，也绝不至于构成“情节严重”的罪行，至多仅构成治安管理处罚。试想，如果这些公民的自由呼吁推动了官员财产公开，有效遏制了无所不在的官场腐败，将为这个国家节省很多宝贵资源。

综上，即便许志永确实参与或组织了一审判决书中指称的各项活动，这些活动均未造成严重的公共场所秩序混乱。一审判决认定“许志永明知组织、策划、煽动不特定多数人在同一时间段集中于公共场所表达某种诉求和张打横幅将引发社会公众围观，极易造成公共场所秩序混乱并出现抗拒执法的情况，仍通过各种方式组织更多人员到现场，且未采取任何有效措施避免出现秩序混乱”，是没有法律与事实根据的。从众多未能参与听证的非京籍家长那里了解，许志永在每次活动之前均叮嘱家长们和平理性，完全履行了一个活动组织者的道德义务；一审法院不让这些证人出庭作证，本身即构成程序不公，在此且不赘述。

从实际发生的过程和结果来看，这些活动并未造成任何严重的社会后果；假如只是因为这些活动“极易”造成秩序混乱即予以禁止，那么任何集会都不可能发生，因为无论多么不起眼的集会都“可能”造成当局眼中的“混乱”。这样的司法解释将彻底抽空《宪法》集会自由的内涵，沦为剥夺公民权利的帮凶。

至此，许志永案的结论只能是：一审判决无视《宪法》第35条对集会自由的保障，错误解释了《刑法》第291条，对许志永的判决不能成立。许志永完全在《宪法》第35条所保护的范围之内行使作为公民的权利，因而应被无罪释放。

（注：本文仅代表作者个人观点。本文责编 mojing.huo@ftchinese.com）

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