[点评]
贺卫方是国内令人尊敬的自由派学者，但也难免犯中国不通的错误。中国自由派学者往往很容易犯类似错误，这是他们所处的尴尬场域和视角决定的:他们崇尚自由主义价值和制序，但中国偏偏不是自由国家，在自由国家行之有效的那套东西，拿到党国框架内就行不通，变得不伦不类，甚至能够为党国权贵们选择性的加以利用（比如"市场"）。抽象地看，他说得很有道理：如果因为民意而改变法院的终审判决，将不利于司法独立。据此认为李昌奎奸杀二人案不应该改判。
OK，在法治国家司法独立，法官和陪审团当然不能屈从民意。但这是既没有法治，司法也不独立的党国，司法仅仅是专政工具，只对党委领导负责，且没有任何分权制衡。幸亏有了互联网，还能在虚拟空间凝聚一点民意。当法院枉法裁判只剩下这点微弱的舆论监督时，岂能置民意于不顾。我也反对搞群众专政或民意专政，但是在只剩下民意能发挥纠偏作用的时候，中共法律、司法和判决倘若能顺从民意，那将是大大的好事。在根本不存在程序正义的国家，总不能连个案中可能实现的实质正义都不要吧。
难道贺先生愿意任司法不公和该案判决的不义假党国法律和司法之名存在吗？
[原文来源南方都市报](博讯2011年7月19日 转载)
李昌奎案的二审判决引起了广泛争议。面对民众的怀疑，云南省高院副院长田成有有权劝告人们冷静，"社会需要更理智一些，绝不能以一种公众狂欢式的方法来判处一个人死刑。"不过，显然是迫于公众压力，云南省高院决定重审该案。
这一决定在法律人中又引起了更深层次的争议。吾师贺卫方教授在微博上说："据所知案情，我也认为此判不妥……但有一问题须注意，此为终审判决……审理程序合法，故建议维护终审判决之终局性。"这个说法遭到吾友何兵教授的批评："对于云南李昌奎案，贺卫方教授虽然认为判决有误，但出于维护司法独立，防止司法反复无常，建议不再改判。我觉得他不是维护司法独立，是维护司法独裁。"这话当然是在开玩笑，但双方的争论确实触及了一个严肃的问题：在当代中国语境中，舆论干预是否确实损害了刚刚萌芽的司法审判独立？
不错，保持审判的独立，维护判决结果的权威性，乃是现代司法制度的基本特征，也是司法体系正当地发挥其社会治理功能的前提。如果司法过程可被外部力量随意操纵，司法也就无法充当体制内提供最终正义的角色。
从原则上说，媒体、舆论对司法的干预，与其他外部力量对司法的干预，是同样恶劣的。不过，在某些特殊时代，舆论对司法过程的干预，却可以对司法强化其审判独立性，发挥正面作用。这个特殊时代，就是现代司法体系构建时期。在此之前，司法体系本身面临其他外部力量的强烈控制，通常是行政性权力甚至私人关系的控制和干预。需要通过一番司法制度构建工作，才能阻隔这些外部力量控制、干预司法的渠道。这是一个政治过程，诸多力量可以参与到构建现代司法体系的过程中。比如，代表机构可以通过立法的方式对司法体制进行改革。在这样的时期，舆论可以发挥正面作用。这既包括影响有关司法制度的立法，也包括在个案中推动法官坚守司法良心，排除外部干预，按照法律进行判决。换言之，在构建现代司法制度的时期，舆论和民意对司法的监督可以推动法官形成法律意识，从而强化司法审判的独立性。
当下中国也许就处于这样的时期。由于制度设计不合理，司法机构和法官面临诸多外部力量的干预。如果法官足够明智，并且确实仅仅忠于法律，那他一定能够意识到，舆论的监督实际上有助于他抵御这些外部力量，完全按照自己对法律的理解作出判决。假如法官能够巧妙地利用舆论，那么，也许在个案正义的积累过程中，法官们可以逐渐地赢得民众的尊重，树立司法权威。
但当然，单靠独立的地位本身并不能保证司法赢得民众的信任。法官当然应当职业化，这就好像工程师造桥梁、医生治病救人也应当职业化一样。毕竟，这是一份专业性工作。但是，法官这个职业与工程师还是有所不同的：法官的职责是维护社会秩序，法官所处理的对象是人与人的关系。这样，法官的工作至少有两点相当特殊：第一，法官用以处理人际关系的规则，就来自于这些人中间，并须被这些人认为是正义的。第二，当事人和旁观者可以对法官作出的判决给予评价，这样的评价决定着法官能否积累、拥有司法权威。也就是说，法官固然在判决人们，但人们也在判断法官。这是法官的工作与其他职业不同之处。
这也就决定了，职业化的法官所表达的意见或作出的判断，应该是融合了民意的专业性判断，只有这样的判断才能获得民众的认可。当然，不必每件个案都要获得民众的认可，但法官必须让民众觉得，从长期来说，法官作出的判断合乎民众的正义感。而一些标志性案件是否合乎人们的正义感，对于人们认为司法判决是否合乎自己的正义感，具有重要意义。
归根到底，法官借助司法程序在个案中发现的正义，就是民众正义感的理性化呈现。对于民众正义感，法官必须保持谦卑。这正义感就是云，法官的判决则是雨。没有云，就没有雨。从总体上顺服民众的正义感，乃是司法享有权威的终极源泉。法官是要让生活更有秩序，而不是凌驾于生活之上。
于是，让法官关注并悉心体察民众的正义感，以求二者之相合，就成为优良司法制度设计的关键环节之一。陪审团制度就可以制度化地呈现民众在具体案件中的正义感。不过我们如今的司法制度中缺乏这样的制度设计。这样，在不少案件中，法官即便没有外部力量干预，所作出的判决也可能有悖于民众的正义感。此时舆论发出声音，也就是在传达民众的正义感。
在当下中国的法政环境中，我宁愿法院顺从民众的正义感。但是，基于职业伦理，法院、法官应当汲取教训，以后在进行司法决策时，更为深入地体察民众的正义感。法官当然不必事事顺从民情，但法官也必须尽可能让自己的判决逼近民众的正义感。
http://www.boxun.com/news/gb/pubvp/2011/07/201107191910.shtml
附录7月17日凯西案新闻点评：
杀女妈妈凯西半夜出狱 千人愤怒抗议(组图/视频)
www.wenxuecity.com
7月17日，在美国佛罗里达州奥兰多市奥兰治县，凯西·安东尼离开监狱。2008年轰动全美的"凯西杀女案"在经过了近3年的司法程序后画上句号。佛罗里达州奥兰多的一个陪审团裁定，针对被告凯西·安东尼谋杀2岁亲生女儿的一级谋杀罪名不成立。新华社/路透
[点评]这就是司法独立的价值。法庭和陪审团只尊重法律和有合法证据支持的事实，而不是盲目顺从飘忽不定的所谓民意进行大众民主式的公审。古代的群众专政曾经以法律的名义杀了苏格拉底，中共国在毛泽东时代更是以群众专政的名义滥捕、滥打、滥杀无辜。不遵守程序正义，正义就没有稳定性和可预见性，每个人都可能被虐杀。反之，尽管可能会放纵少数有罪，但可以保护更多无辜。
（原载沈良庆facebook日志）
OK，在法治国家司法独立，法官和陪审团当然不能屈从民意。但这是既没有法治，司法也不独立的党国，司法仅仅是专政工具，只对党委领导负责，且没有任何分权制衡。幸亏有了互联网，还能在虚拟空间凝聚一点民意。当法院枉法裁判只剩下这点微弱的舆论监督时，岂能置民意于不顾。我也反对搞群众专政或民意专政，但是在只剩下民意能发挥纠偏作用的时候，中共法律、司法和判决倘若能顺从民意，那将是大大的好事。在根本不存在程序正义的国家，总不能连个案中可能实现的实质正义都不要吧。
难道贺先生愿意任司法不公和该案判决的不义假党国法律和司法之名存在吗？
[原文来源南方都市报](博讯2011年7月19日 转载)
李昌奎案的二审判决引起了广泛争议。面对民众的怀疑，云南省高院副院长田成有有权劝告人们冷静，"社会需要更理智一些，绝不能以一种公众狂欢式的方法来判处一个人死刑。"不过，显然是迫于公众压力，云南省高院决定重审该案。
这一决定在法律人中又引起了更深层次的争议。吾师贺卫方教授在微博上说："据所知案情，我也认为此判不妥……但有一问题须注意，此为终审判决……审理程序合法，故建议维护终审判决之终局性。"这个说法遭到吾友何兵教授的批评："对于云南李昌奎案，贺卫方教授虽然认为判决有误，但出于维护司法独立，防止司法反复无常，建议不再改判。我觉得他不是维护司法独立，是维护司法独裁。"这话当然是在开玩笑，但双方的争论确实触及了一个严肃的问题：在当代中国语境中，舆论干预是否确实损害了刚刚萌芽的司法审判独立？
不错，保持审判的独立，维护判决结果的权威性，乃是现代司法制度的基本特征，也是司法体系正当地发挥其社会治理功能的前提。如果司法过程可被外部力量随意操纵，司法也就无法充当体制内提供最终正义的角色。
从原则上说，媒体、舆论对司法的干预，与其他外部力量对司法的干预，是同样恶劣的。不过，在某些特殊时代，舆论对司法过程的干预，却可以对司法强化其审判独立性，发挥正面作用。这个特殊时代，就是现代司法体系构建时期。在此之前，司法体系本身面临其他外部力量的强烈控制，通常是行政性权力甚至私人关系的控制和干预。需要通过一番司法制度构建工作，才能阻隔这些外部力量控制、干预司法的渠道。这是一个政治过程，诸多力量可以参与到构建现代司法体系的过程中。比如，代表机构可以通过立法的方式对司法体制进行改革。在这样的时期，舆论可以发挥正面作用。这既包括影响有关司法制度的立法，也包括在个案中推动法官坚守司法良心，排除外部干预，按照法律进行判决。换言之，在构建现代司法制度的时期，舆论和民意对司法的监督可以推动法官形成法律意识，从而强化司法审判的独立性。
当下中国也许就处于这样的时期。由于制度设计不合理，司法机构和法官面临诸多外部力量的干预。如果法官足够明智，并且确实仅仅忠于法律，那他一定能够意识到，舆论的监督实际上有助于他抵御这些外部力量，完全按照自己对法律的理解作出判决。假如法官能够巧妙地利用舆论，那么，也许在个案正义的积累过程中，法官们可以逐渐地赢得民众的尊重，树立司法权威。
但当然，单靠独立的地位本身并不能保证司法赢得民众的信任。法官当然应当职业化，这就好像工程师造桥梁、医生治病救人也应当职业化一样。毕竟，这是一份专业性工作。但是，法官这个职业与工程师还是有所不同的：法官的职责是维护社会秩序，法官所处理的对象是人与人的关系。这样，法官的工作至少有两点相当特殊：第一，法官用以处理人际关系的规则，就来自于这些人中间，并须被这些人认为是正义的。第二，当事人和旁观者可以对法官作出的判决给予评价，这样的评价决定着法官能否积累、拥有司法权威。也就是说，法官固然在判决人们，但人们也在判断法官。这是法官的工作与其他职业不同之处。
这也就决定了，职业化的法官所表达的意见或作出的判断，应该是融合了民意的专业性判断，只有这样的判断才能获得民众的认可。当然，不必每件个案都要获得民众的认可，但法官必须让民众觉得，从长期来说，法官作出的判断合乎民众的正义感。而一些标志性案件是否合乎人们的正义感，对于人们认为司法判决是否合乎自己的正义感，具有重要意义。
归根到底，法官借助司法程序在个案中发现的正义，就是民众正义感的理性化呈现。对于民众正义感，法官必须保持谦卑。这正义感就是云，法官的判决则是雨。没有云，就没有雨。从总体上顺服民众的正义感，乃是司法享有权威的终极源泉。法官是要让生活更有秩序，而不是凌驾于生活之上。
于是，让法官关注并悉心体察民众的正义感，以求二者之相合，就成为优良司法制度设计的关键环节之一。陪审团制度就可以制度化地呈现民众在具体案件中的正义感。不过我们如今的司法制度中缺乏这样的制度设计。这样，在不少案件中，法官即便没有外部力量干预，所作出的判决也可能有悖于民众的正义感。此时舆论发出声音，也就是在传达民众的正义感。
在当下中国的法政环境中，我宁愿法院顺从民众的正义感。但是，基于职业伦理，法院、法官应当汲取教训，以后在进行司法决策时，更为深入地体察民众的正义感。法官当然不必事事顺从民情，但法官也必须尽可能让自己的判决逼近民众的正义感。
http://www.boxun.com/news/gb/pubvp/2011/07/201107191910.shtml
附录7月17日凯西案新闻点评：
杀女妈妈凯西半夜出狱 千人愤怒抗议(组图/视频)
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7月17日，在美国佛罗里达州奥兰多市奥兰治县，凯西·安东尼离开监狱。2008年轰动全美的"凯西杀女案"在经过了近3年的司法程序后画上句号。佛罗里达州奥兰多的一个陪审团裁定，针对被告凯西·安东尼谋杀2岁亲生女儿的一级谋杀罪名不成立。新华社/路透
[点评]这就是司法独立的价值。法庭和陪审团只尊重法律和有合法证据支持的事实，而不是盲目顺从飘忽不定的所谓民意进行大众民主式的公审。古代的群众专政曾经以法律的名义杀了苏格拉底，中共国在毛泽东时代更是以群众专政的名义滥捕、滥打、滥杀无辜。不遵守程序正义，正义就没有稳定性和可预见性，每个人都可能被虐杀。反之，尽管可能会放纵少数有罪，但可以保护更多无辜。
（原载沈良庆facebook日志）
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