金宏伟： 建议全国人大对“销售假药罪”和《药品管理法》进行审查、解释

致：全国人大法工委

本人依据《立法法》第99条向贵委致信，建议对《刑法》第141条"生产、销售假药罪"进行解释，并删除《药品管理法》第48条关于"依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的视为假药"之规定。

据财新网报道，长生生物的狂犬病疫苗不仅造假，甚至未进行严格的动物实验。同时，据《南方周末》报道，上海美华医疗投资管理有限公司创始人郭雨桥因协助幼儿家长采购包括辉瑞公司生产的沛儿肺炎疫苗等疫苗，被上海市第三中级人民法院以销售假药罪判处有期徒刑7年。

两相对比，令人唏嘘。

贵委出版的《<中华人民共和国刑法>释义及实用指南》提出：(1)"销售假药罪"保护的是药品管理秩序和身体健康双重客体；（2）假药是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定，属于假药和按假药处理的药品、非药品。根据药品管理法第四十八条的规定，假药包括：（一）药品所含成分与国家药品标准规定的成分不符的；（二）以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的。有下列情形之一的药品，按假药论处：（一）国务院药品监督管理部门规定禁止使用的；（二）依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的；（三）变质的；（四）被污染的；（五）使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的；（六）所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的。"

据此释义，本人认为《刑法》第141条与《药品管理法》第48条存在如下问题：

一、关于"销售假药罪"客体保护的价值位阶倒置问题。

"销售假药罪"保护药品管理秩序和身体健康双重客体，这乍看起来似乎没有问题，但细究逻辑，却难以自洽——如果"管理秩序"与"身体健康"二者之间出现矛盾，价值位阶如何取舍？

鉴于销售假药罪直接援引《药品管理法》对"假药"进行认定，且《药品管理法》第48条规定"依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的"即视为假药。

那么逻辑上，就存在将"管理秩序"置于"身体健康"之上的可能性。

以宫颈癌疫苗为例。它于2006年在美国上市，此后迅速在全球100多个国家和地区被批准使用，然而，大陆地区却拖了整整十年才同意让宫颈癌疫苗入华。对于癌症这样关乎生命的重大疾病，相关疫苗仅仅因为"未经审批"，在长达十年的时间内被置于"假药"这样的尴尬处境，这十年间又有多少妇女的"身体健康"仅仅因为"未经审批"而无法得到有效保护？由此可见，"管理秩序"和"身体健康"并非天然自适。

郭雨桥销售假药案存在同样的问题。郭雨桥协助幼儿家长采购的是辉瑞公司在新加坡销售的正规肺炎疫苗，并且，我国也是曾经允许辉瑞肺炎疫苗正当销售和使用的。但是，2015年4月，辉瑞宣布停止供应沛儿7价肺炎疫苗，因为它的进口许可证过期，而续期申请被CFDA拒绝了。

据《财经》杂志报道，沛儿7价是国内唯一的一种肺炎疫苗，续期被拒造成了全国性的、持续三年的肺炎疫苗断档，不少孩子已经打过一针、两针，最后家长被告知疫苗已经断货，原本制定好的后续打针计划，就只能这样胎死腹中。CFDA并没有透露为什么拒绝了辉瑞的续期申请，《财经》杂志援引的分析认为，这可能是想为国内的肺炎疫苗研发争取时间。

如果《财经》杂志援引的分析是真实的，那么"想为国内的肺炎疫苗研发争取时间"的扭曲的管理秩序竟然导致幼儿在长达三年的时间内丧失了原本可以实现的健康保护。不得不说，这是绝对不正当的。

任何法律的创设，"人"都应当是位阶最高的价值取向。任何法律的创设，根本目的都是保护"人"的权利。如果这个假设不存在疑义，那么本人建议贵委能够及时明确"管理秩序"与"身体健康"之间的位阶关系，将那些虽然影响"管理秩序"但切实能够有效保护"身体健康"的药物和行为，排除在"销售假药罪"之外。

二、关于刑法与行政法的法理混乱问题。

"违法"不等于"有罪"，这是所有习法之人都明白的基本常识。

《药品管理法》是行政部门法，立法的着眼点在于行政管理。站在行政管理的角度，将"未经批准"的药物作为管束对象，尚有一定的法理基础。

但《刑法》是关系人身自由、关系公民基本宪法权利的部门法，素有歉抑之性。如果将行政法意义上的"假药"直接等同于于刑法意义上的"假药"，这势必造成只要达到行政法意义程度的"违法"，就同样构成刑法意义上的"有罪"。

如此，刑法的歉抑性荡然无存，刑法入罪标准堕化为行政违法标准。郭雨桥这样的良心医生，采购海外正规疫苗，受到家长的感谢，却被司法认定为是"假药"、是有罪。而长生生物这样的企业，连动物实验都不做，直接用公民生命做赌注，它们的药却是"真药"。如果不是内部人举报，这样的"真药"很可能就会像那25万支销往山东的疫苗一样，被注射到儿童的身体之中。不得不说，这是非常荒诞的。

因此，即便《药品管理法》不删除第48条关于"依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的视为假药"之规定，贵委至少应当明确区分行政违法与刑事犯罪之间的区别。

三、关于公民基本生存权、健康权的尊重问题。

《我不是药神》引起公众对格利卫的关注，让我们这些还没有遭遇重大疾病的人突然发现，原来有那么多的药物，是社保不涵盖的，也是远远超出常人支付能力的。

一个陆勇被不起诉，但裁判文书网却能检索出一串被判有罪的案例。难道，仅仅因为缺少支付能力，民众就应该在明知存在海外低价药物的情况下，却为了药品管理秩序而生生等死吗？一个要求民众用生命作为代价去遵守的秩序，它具有正当性吗？

即便不是格列卫那样的高价药物，而是辉瑞公司的肺炎疫苗。在民众有支付能力，并且明知海外存在有效疫苗的情况下，却为了药品管理秩序而放弃注射，放弃对亲生骨肉的保护吗？一个好心的医生，帮助家长们呵护孩子们的健康，却被认定有罪，这样的秩序难道不荒诞吗？

康德说，人永远是目的，而不能成为工具。以《药品管理法》第48条关于"未经批准"之规定来作为《刑法》的入罪标准，无论是从法理，还是逻辑，亦或伦理，都是非常错误的。本人希望贵委能早日解决这个问题。

金宏伟

2018年7月24日

——微信号 金宏伟念兹集