李宇晖：司法獨立是指獨立於誰？

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中共所謂「依法治國」的空頭支票已經開了不知道多少次了，但是直到今天都還有人相信。四中全會以後媒體上又是一片「法治的春天來了」的叫聲（也許可以簡稱為叫春）。

我幾年前曾多次寫文章論證法治與現有政治制度在邏輯上的不相容性，對這個問題早已審美疲勞。但是看到這麼多人還在繼續替當局畫法治的大餅，不得以只好重操舊業。首先簡單地總結一下文獻中的主要觀點：

第一，法治需要立法者自身的可問責性（accountability)。如果翻開刑法，滿篇都是「尋釁滋事罪」，「煽動顛覆罪」，「分裂國家罪」這些定義模糊的無賴條款，又沒辦法通過選舉程序罷免立法者，請問法治還有什麼意義？按我的理解，中共所謂的法治，不就是再多抓幾個「尋釁滋事」的政治犯麼？或者再多弄幾個嫖客上央視認罪？

第二，法治也需要執法者的可問責性。法律裏有一個「殺人犯法」的條款，並不代表死了人偵查機關會認真取證，也不代表檢控機關會發起公訴。就算法律本身再完備，沒有選舉，你有什麼辦法懲罰那些不辦案、辦錯案的公安？靠上訪麼？光是玩忽職守還好說，如果罪犯和偵查機關、檢控機關有利益關係（行賄聽說過吧），請問你指望誰去送他們上法庭？如果犯法的是執法人員本身（比如城管打死小販，拆遷隊輾死業主，武警打死抗議者），行政機關有什麼動機去執法？那不等於打自己的臉？

上面這兩點實在是太顯而易見，完全不需要任何政治學基礎知識。如果哪個專家學者連這些都不明白，不是裝瘋賣傻是什麼呢？

還有一點不那麼容易明白，需要再廢點筆墨。經常看到有人提這樣一個觀點：「法治國家的法官並非選舉產生，恰恰是為了避免民意對司法的影響，所以法治和民主沒什麼關係。」

這個觀點的問題到底出在哪？很多反駁者都沒有說到點子上。我的答案可能有點出乎意料：法官其實是整個法律體系裏權力比重很低的一個環節。為什麼這麼說呢？很簡單：法官沒有單邊行動的權力！這一點非常重要：即使一個法官再想整死一個人，如果沒有人起訴這個人或者申請對他的調查，法官自己是毫無辦法的。相比之下，行政機關對公民的權力要大得多，雖然他們要依賴法院來給一個人判刑，但是即使沒有法院許可，他們也可以利用行政資源去騷擾、調查、釣魚執法、或者找小毛病暫時拘禁一個人。也就是說，行政機關有單邊行動懲罰一個人的能力，而法院沒有。所以，只要行政機關不亂抓人，即使法院缺少問責，也不一定有災難性的後果。法官最多是受賄放走壞人，卻沒有辦法單方面迫害好人。

至於西方國家的法官為什麼不是民選？原因當然很多，但最重要的只有一個，就是為了讓他們獨立於行政機關。因為把一個人判刑（尤其是在死刑還未廢除的國家）是天大的事，那麼出於一種對公權力的保守原則，就需要給判刑一個較高的門檻。怎麼提高門檻呢？政治學中的方法就是增加「否決門」(vetogates)。只有行政機關和法院同時認可，一個人才能進監獄；而只要一方不同意（行政機關不起訴或者法院不判），這個人就是自由的。要讓兩個否決門起到提高門檻的效果，當然就需要給他們不同的政治動機。法官非民選的真正原因，是因為已經有了一個民選的、更加有權力的否決門與之制衡。

也就是說，所謂司法獨立的真正內含，是獨立於行政機關，而不是獨立於民意，因為行政機關（而非民意）才是送人進監獄的另一個決定因素。只不過在西方國家，行政機關恰好是服從民意的，尤其是受競選周期影響，其決定往往會隨民意變化而變化。那麼為了讓法院獨立於行政機關，也就不得不讓它同時獨立於民意。如果兩個否決門都受選舉政治影響，他們的決定就會傾向於一致，因而就起不到保護嫌疑人的保守主義效果。

但是如果把這種獨立於民意的司法觀移植到專制國家就很可笑了。專制國家的行政機關本來就不服從於民意，計生辦、拆遷辦、城管大隊……應有盡有。法院當然也更不是民選的，於是正好和行政機關不謀而合。也就是說，司法獨立於民意，在民主國家也許有制衡行政機關的價值，在專制國家起到的正好是反作用，促成了行政、司法在迫害人權上的共謀。

每次有了什麼有爭議的刑事案件（最典型的如夏俊峰案），總有「理中客」跳出來讓大家冷靜，不要讓民意影響司法。且不說民意在中國有沒有能力影響司法，這種論調的最可笑之處在於民意如果真的影響了判決，不是恰恰起到了限制公權力的作用？難道司法獨立的目的不是為了制衡政府，反倒是為了配合政府？

所以說，在現有政治制度下，司法根本不可能是獨立的，因為法官、公訴人、刑偵人員，都服務於一個上司，就是黨。沒有不同的職業動機，怎麼可能相互獨立？如果某個案件民意洶湧，真的能影響到其中一個分支的決定，也許反而能讓他們稍微有點制衡。

最後再分享一個小知識，其實西方國家的法官也並非都不是民選的。事實上美國有22個州都採用選舉方式產生部分上訴法官或州最高法院法官。雖然法官和行政機關都由選舉產生，對司法決定的中立性有一定的風險，但是再怎麼說也比二者都不經過選舉要好。同樣是司法不獨立，可問責的不獨立比不可問責的不獨立也要強上百倍了。

總之，「依法治國」四字在任何沒有政治問責的國家都是天大的笑話。很多人拿新加坡做反例，卻忘了新加坡從建國伊始就有多黨選舉和公開活動的反對黨，也有不受當局控制的民營、外資媒體反映民意，更沒有什麼愚不可及的防火牆。如果中共有膽學新加坡的制度，就讓我投到《人民日報》門下當五毛好了。

——东网