张雪忠：高瑜女士的行为应不构成犯罪

日前，有媒体报道，中国著名记者高瑜女士，被北京警方以为境外非法提供国家秘密罪刑事拘留。外界推测，本案涉及的所谓国家秘密，应该是去年的中共中央九号文件，即《关于当前意识形态领域情况的通报》。我并不了解案件的实情，但如若假定上述推测就是案件事实，则高女士的行为并不构成犯罪。现结合《刑法》和《保守国家秘密法》的规定，阐明理由如下：

1、一个政党的文件不应视为国家秘密，即使是党员也没有保密的法律义务（只有组织义务），更何况非党员公民。

在一个国家，如果在法律上把政党文件视为国家秘密，显然是一种党国不分或以党代国的错误做法。另外，一个国家的执政党，本来就应该尽量将它的政治方针、政策立场、执政理念公之于众，以接受全体国民作为国家主权享有者的评判与监督。如果执政党将这些东西都当成秘密，则反而会让人怀疑，它自己的政党利益和国家利益可能是相违背的。

即使政党将它的某些文件视作秘密，也只有党员才需承担保密义务，但这一义务只是一种政党纪律。如果党员违反了这一义务，最多只需接受政党纪律处分，而无需接受国家法律制裁。非党员公民对任何政党的文件内容，则无需承担任何保密义务。

2、本案所涉文件也不属于《保守国家秘密法》规定的国家秘密。

依《保守国家秘密法》第2条及第8条第3款的规定，政党的秘密如果属于"关系国家的安全和利益，依照法定程序确定，在一定时间内只限一定范围的人员知悉的事项"，亦属于国家秘密。

从上文第1点的分析可以看到，《保守国家秘密法》的这一规定，显然有违党国有别的政治原则。但即使不考虑这一点，就是依这一规定的文义，本案涉及的政党文件也不属于国家秘密。

第一，这一规定作为法律规定，其中涉及的"国家安全和利益"，必须是具体和可识别的国家安全和利益，即必须是信息一旦泄漏，就会造成事实上可认定和可衡量的国家利益损失或国家安全恶化。绝不能将信息泄露产生的空乏和抽象的所谓"影响"，视为法定的国家利益和国家安全受损，否则必将致使国家秘密的范围变得毫无边界，并将使任何公民都可能遭受无妄之罚。

第二，这一规定中的国家秘密，必须是"依照法定程序确定，在一定时间内只限一定范围的人员知悉的事项"。这里的法定程序，必须是特定的国家机关依国家法律的规定，所进行的确定程序。政党或政党的任何机构，都无权自行将本党文件确定为国家机密。

基于以上理由，我认为，高瑜女士的行为应不构成非法向境外提供国家秘密罪。

2014年5月8日

张雪忠，有道云笔记