自从9月9日最高人民法院和最高人民检察院联合发布了旨在规制网络秩序的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（下文简称两高司法解释）之后，不但将公诉范围扩展到诽谤罪，而且使寻衅滋事罪的适用范围成为一个巨大的口袋，网络发言稍有不慎即入彀中。
项庄舞剑，意在沛公，这一突破宪法与立法法授权的司法解释自始就不具有合法性，它所体现出来的也并非是立法或司法者的意志，而是屈从于行政机关的强势之举，本意是为公安机关的所谓“集中打击网络有组织制造传播谣言等违法犯罪”专项行动背书。人们也感觉到了凛凛杀气，尤其是在薛蛮子、王功权以及刘虎、董良杰等先后被拘之后，寒蝉效应凸显，人人自危，万马齐喑，无人敢做仗马之鸣。
但9月12日在甘肃省一个小县城张家川发生的事情，却再一次激起了网络上的热情，并直指司法解释的合法性与可适性。
据《京华时报》9月19日报道，9月12日，张家川发生命案，警方排除他杀，当地一名16岁的中学生杨忠（曾用名：杨辉）在微博留言质疑死因，其留言被转发超过500次，之后杨忠被当局指为煽动游行，并以“涉嫌寻衅滋事”的名义被刑事拘留，这引发了海内外的舆论哗然。
此案成为两高司法解释出台后“转500次刑拘第一案”——因为根据该司法解释，如果一个人在网络上发的帖子如系谣言，转发数量超过500次，或者被超过5000名网民阅读的话，公权力机关就可以适用诽谤或者“散播网络谣言”的罪名对其进行起诉。
但本案的过程却一波三折，耐人寻味。网络力量迅速进行了动员，对当地警方与政府形成了巨大的舆论压力。本案中，围魏救赵的绝招再次上演。需要指出的是，在基层吏治集体涣散的今天，似乎已经没有任何一个县级政府经得起“扒粪运动”的检视了。豪华气派的行政中心办公楼与县委书记白白胖胖的脸和手腕上的浪琴表显得很刺眼，最为致命的是，民众在网上搜寻县公安局长白勇强的资料，并在甘肃省武威市中级人民法院的网站上找到一份判决书，证明白曾给上司送过5万元现金……而一周之内，当地警方因疑问少年有“悔罪”表现，由刑拘改为“行政拘留”，后来又鉴于“杨某系未成年人以及归案后的悔罪表现”而“撤销案件”。而张家川县公安局长白勇强被免职——当然，官方媒体新华社也以一种此地无银三百两的方式引述该县县委消息称“白勇强被停职与原天水市公安局副局长史居平案有关，与中学生涉嫌寻衅滋事案无关”。
此案以此种方式结束，倒也出乎很多人的意料。
我认为两高的司法解释并非是司法机关针对立法文本进行的解释，而是具有立法性质的举动。当局鉴于意识形态的极端重要性，试图对网络进行符合自身意志的管制，各地加速清洗网络言论的步伐。作为执法主体的公安机关秉承上意，在对付所谓的网络谣言时，却发现缺乏执法依据，这才有该司法解释的出台。但公安机关的醉翁之意，原本不仅在于对谣言的打击，更在于对网络异议与意见的统一，尤其是面对愈演愈烈的网络反腐与维权等活动，地方政府如坐针毡，经此司法解释之授权，公安机关便可以挟打击网络谣言之名以行钳制舆论之实。正是在此意义上，该司法解释不但在程序上，而且在实质上成为以公民言论自由为代价的恶法。
两高的司法解释明显属于越权立法。根据《刑法》的规定，寻衅滋事罪包括如下四类行为：随意殴打他人，情节恶劣的；追逐、拦截、辱骂他人，情节恶劣的；强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。法律并未明文规定网络空间属于公共空间，而两高的司法解释却将网络空间推定为公共场所，突破了立法的明文规定，扩张了寻衅滋事罪的适用。
这种越权立法为警察权介入言论领域大开方便之门，使公权力事实上成为不受法律羁縻的脱缰野马，张家川拘捕发帖少年事件更进一步证明了人们当初对该司法解释的担忧并非杞人忧天，因为在目前社会公权横行，官民尖锐对立的时期，该司法解释为警察权介入言论领域开具了通行证，无疑是为各级政权进一步滥用公权力进行背书。一个少年的几句牢骚与质疑，未必对社会真有巨大的伤害，即就当地警方针对具体命案的作为而言，也确实存在令人疑窦丛生之处。
恶法之为恶法，不在于其程序和内容的违法性，还表现在其不可适用性。此次司法解释匆匆出台，虽然具有很强的针对性，但在很大程度是“应景之作”，无论就其品性还是目的而言，缺乏实践智慧应有的审慎，不但令普通公众无所措手足，也令执法机关无所适从。
官媒《人民日报》针对张家川事件，于9月25日刊登《依法治网要警惕“歪嘴和尚”》的评论文章，该文秉持“四方有罪，罪在臣工”的观点，认为两高的司法解释值得肯定，既是“授权”，也是“限权”，目的是告别依靠个人意志、行政命令的管控，将“依法治网”进一步纳入“依法治国”的框架。但我认为，该司法解释本身便是为公安机关的肆意执法背书，后者之行为初衷，原不以该司法解释为意，因为在后者看来，司法解释是为其行动提供法律依据的，而非限制其权力运作的。事实上该司法解释面对强大的公权力也无力进行约束，这在张家川事件中表现得淋漓尽致。如果不是曲解司法解释的话，便是当地警方的行为惯性使然，因为警方显然将该司法解释视为专政利器。
即便以具体案件而论和从两高司法解释的文本来看，谣言转发500次只是诽谤罪的入罪条件，并非寻衅滋事罪的入罪条件。后者尚需“造成公共秩序严重混乱”为门槛，但张家川县却以杨忠的帖子转发超过500次之诽谤罪入罪条件将其以涉嫌寻衅滋事的名义刑事拘留，明显文不对题。警方磨刀霍霍之际却无视或混淆了原本为其护法的司法解释之明确规定，已属不智；在舆论压力下将刑事拘留改为行政拘留，“鉴于杨某系未成年人以及归案后的悔罪表现”的理由又违反“已满十六周岁不满十八周岁，初次违反治安管理的，不适用行政拘留处罚”的规定，更显杂乱无章（《刑法》第十七条规定，已满十六岁的人犯罪，应当负刑事责任。）；到最后撤销刑事案件，其原因表述则是“鉴于杨某系未成年人以及归案后的悔罪表现”，更是直接违反刑事诉讼关于“发现不应对犯罪嫌疑人追究刑事责任”才能撤销案件的规定。罪与非罪，何去何从，张家川县已陷入进退维谷的境地。如此说来，张家川事件成为两高司法解释出台后的滑铁卢，就恐怕不是“歪嘴和尚”的问题，更有可能是“歪经”的问题了。
就在两高的司法解释公布的当天下午，就有北京律师向全国人大寄出了合法性审查的建议书。张家川事件业已证明了两高司法解释的荒唐性。不但荒唐，而且危险。因为这一司法解释预设了所有人都是潜在的犯罪嫌疑人。仅就言论本身而言，从法律技术上说并不适宜刑罚管理，面对诽谤，并不是所有国家都会启动刑事侦诉程序，而是将更多的选择留给了公民个人。将诽谤公诉化，很有可能会授予公权力以合法伤害权；而将网络定义为公共空间固然有其可商榷之处，但以寻衅滋事入罪，则将会是口袋罪扩大化，不利于对公民基本权利的保护。公权力意志主导之下的司法解释更像是走火入魔，可能成为公权力对公民进行打击报复的利器。
虽然张家川的初中生已被释放，但恶法仍然存在，这犹如悬在每个公民头上的达摩克利斯之剑，随时威胁着我们的自由。中国若走向法治社会，必须先对法律进行治理，当务之急是废除或者避免恶法。
王进文是清华大学法学院法学博士。
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