张鹤慈：司法可能会是更软弱的防线

――浅谈公民社会二


公民社会，就是人权得以基本保障的社会。在相对稳定的社会，人权的保障，主要依赖司法；但人权的侵犯，也同样是主要来源于司法。

现代社会的权力制衡，主要是立法，执法，司法的相互独立，应该再加上一个第四权力：舆论。

从一个非民主国家，过度到民主国家，在中国最经常看到的是，重点放在前面的两个权力的争夺和改变。就是夺取政权。夺取立法权，在宪法上规定，国家由我这个取得胜利的政党领导，控制政府，控制执法权，其他的似乎一切都可以迎刃而解。这也就是为什么人们如此的热衷改天换地的革命的道理。

我倾向倒着来，先从第四权力着手。中国的进步，自由先予民主，自由重于民主。

自由中的言论自由，不应该是优先其他的自由。如不应该重于经济自由，财产私有。因为没有经济上的基本独立，其他自由都没有保障。

但言论自由可以算是第四权力，而经济自由不能算是，是因为言论自由是争取和保障其他自由的最有力的武器。舆论监督，批判，反对的自由，少数派的声音能够发出来，和执政者相反的意见能够有存在的空间，这些都仰仗言论自由。言论自由可以形成制约政府的权力。

现在不多谈言论自由，想谈一下司法。读李鸿禧先生的宪法教室，受益匪浅。下面的文字，是我自己的一些读后感，对一些人可能觉得味如嚼腊，但我希望，对一些没有读过先生的书，和以前的我类似的人，也许会有所得。

一直到今天，也没有完全摆脱从小灌输的所谓的科学发展观和潜意识中的经济决定论。而对人在历史上的作用重视不够。

司法制度，不是社会发展自然而然就能够产生的，而是多少杰出的人物，世世代代的努力下，绞尽脑汁，修修补补，反复实践，才能够成型，成熟的。正如交通规则是需要人来制订的，不是当车的数量达到几千几万就会自然出现的一样。

书中谈到西方司法的奠基，要归功于宗教，的确让我感到意外，对宗教和司法的联系，想到的是宗教裁判所，是火刑，是伽利略，哥白尼，布鲁诺的受迫害。而李先生谈到，司法制度所以建立于西方，是因为西方的宗教比东方的宗教成熟。律师，法官，陪审团，甚至法学院都起源于宗教。

书中对为什么宗教会成为司法之源的解释，没有进一步的说明，我考虑可能是因为西方的宗教和当时的世俗社会，形成了两个权力中心。两个权力中心的并存就会出现竞争，制约。

王权和神权有重合的时期，有一种权力绝对压倒另一种权力的时期，不过更多的是两种权力并存的时期。而当王权掌握了世俗的权力时，神权就会更多的关注正义，公正等比较超脱的事情；这有一点象今天的中国，权力在政府，道义在民间；不同的是，代表道义的中国民间，没有当年西方宗教那样的制衡力量与完善和庞大的组织。

而在世俗社会受到不公正对待的人们，自然会求助于教会。教会逐步的完善了审判制度，形成了一个相对独立的司法体系。

中国的传统是司法隶属于行政，没有独立的司法体系。而只是执法者的工具。县官审案在中国是天经地义，到了现代，党委或行政首长审案也很少有人置疑，中国律师的再度出现，是近一二十年的事情。

中国的司法，从古到今，都不是真正意义上的司法；司法的功能是公正，正义；是为了维护个人的人权，司法维护社会的最终目的，仍然是 为了维护个人的人权。而中国的司法是为了维持稳定，就是为了维持统治。如果司法对正义，公正也表现出了兴趣，那只是因为不公正的行为，危害了社会的稳定，即危及了当政者的统治。

这就回答了，中共的反腐到底是真是假的问题。说中共利用反腐，作为政治斗争的工具，这个说法只是部分的事实。中共为什么能够用反腐作为政治斗争的工具？说明中共的既定政策中，反腐是名正言顺的一条。说中共反腐是为了欺骗，麻痹老百姓，也只是部分的事实。这些说法都不能解释中共每年查处这么多的腐败案件。

中共的反腐，是为了政权的稳定；中共的司法，不关心正义和公正，只是关心江山永不变色。中共如果不反腐，政权很快就会垮台。所以，中共的反腐就应该是认真的，只是因为制度性的腐败；而腐败是所有没有约束的权力下的一党专制制度的绝症。

强调司法独立，在党的一元化领导的今天，不是一件容易的事情，应该说是没有什么可能的事情；在党和国家的关系理顺之前，司法独立不可能真正达到。但不是在改变一党专制以前，司法就没有改进的空间，反而是同言论自由一样，有着相当大的变动和博弈的空间。

市场化的今天，媒体方面的知识分子在民主化，自由化方面走在最前面，不是媒体的新闻人，就比学校的知识分子有更高的素质或民主理念，而是市场化对不同声音的发出，对敏感问题的报道，有着巨大的需要。同样，倾向市场化发展后的司法，也同样会是专制制度的突破口。也不是说律师就比科学院的研究员更追求公正，而是官司本身就体现了不同的声音，官司后面就是不同的利益。不同的声音，不同的利益，就会给司法公正有活动的空间。

中国不可能一步到位司法独立，但中国司法改进仍然有可以运行的空间。如公检法的分离：

中国传统不但是行政官员兼任司法官员，而且是司法的职能和司法的官员不分工，从查案，到核实，到审判，都是一竿子插到底。典型的古代司法的代表包公，查案一直查到了阴曹地府，调查取证的他，分析判断，认定指控是他，定案宣判仍然是他这个"包青天"。

49 年以后的公检法成为同一个部门。人员相互调动，军人，警察转业就是法官。今天这个现象形式上有所收敛，但公安局和检察院的职权的界线仍然不清楚，法院的人员，不是来自有受过正统法律教育，具有法律知识和多年司法经验的律师，而基本上是原行政干部，转业军人，和原公安部门的干部。

在司法系统内部的权力分离和权力制衡，是司法健全的第一步。这点在目前的中国，虽然不可能完全，彻底的做到，但随着干部的年轻化，专业化，是有可能改进的。特别是在今天民间道义力量的强大，在人们自我维权意识的增强，和中国政治，经济，文化等方面越来越趋向多元化，司法可能是中共集权的一个突破口，如果在舆论自由方面有了相当的突破，中共专制统治上，比较于行政的执法，和立法，司法可能会是更软弱的防线。

上访对中共的压力，各地维权在法律上对中共的压力，都说明，重点应该先放在舆论自由和司法的改良上。

现实中国司法的另一个可能博弈的战场，是法律面前人人平等；古代的"刑不上大夫"现在是没有人敢明目张胆的提了。但目前除了见不得人的权力干预司法外，有一条明显的违反法律面前人人平等的准则：党纪代替国法，和用降职替代刑罚。一个普通人，酒后驾车，出了交通事故，可能被判两年徒刑，但同样的情况，一个官员可能只是党内处分，或行政降级。

合理的处理应该是，国家按照国法处理，党按照党纪处理，行政机构按照行政法处理，三者不可以相互抵消。就像一个孩子闯祸，家里打了一顿，该进监狱仍然要进一样。现在的必须先开除党籍，然后才可以再移交司法机关的做法，就是违反司法公正，违反法律目前人人平等。

再有可以努力的，就是法律条文的健全，如劳教的废除，新闻法的订立等等，有些人说，不动中共的一党专制，法律条文的制定修改都是没有实质用处的形式。毛泽东批评西方的两党制是假民主，只是徒有形式。为什么你们就不敢也形式一下？

中共迟迟不肯制定新闻法，是他也怕这些形式上的东西。中国人传统的惧怕和厌恶法律，认为法律是统治者约束被统治者的，他们不知道，历史上统治者是如何丧心病狂的的阻止成文法的出现，没有具体法律的统治，是最可怕的统治。毛泽东的无法无天就是最好的证明。法律是双刃剑，对统治者同样是有约束力的，懂得了这一点，就会明白，为什么有可能进行合法的斗争，来推翻独裁，争取民主。

张鹤慈 13、 11、 07 墨尔本
注：文章写好了，自己也不满意，所以一直没有发，现在因为谈到法律问题，所以把它找了出来。算是交流和听取意见吧。