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2007年9月17日星期一

陈永苗:法学教授还是法学野兽

——再评彭宇"见义勇为"案

我首先再次重申:南京鼓楼法院关于彭宇案件判决,是正确的合法的。

当我们来评价一个法官的判决是否正确,应该根据的是法官所应 遵守的法律、程序性规定,当然这里包括法律精神、自然法。却不包括现代法治中,与法律分离的道德。自然法是法律中的道德,有了自然法,就可以把道德法律融为一体的状态打破。自然法是一种内省自我批判的道德,把道德尺子用来衡量自己,而道德在中国确是外向的,不要求自己,老用来打别人的棒子。

拿这个法律标准来衡量,彭宇案件判决是正确的合法的。彭宇案件事实真伪不明,基本事实不清,就应该依法官的自由心证,这是自由裁量权的范围。

法律案件的事实,是依照证据显示出来的,而过去发生的"真实事实",会被顶替掉。没有"真实事实"可言。而且法官只能审理本案范围内的事实,各种原因没有进入法庭审理的范围内的事实,例如网民所怀疑的派出所笔录猫腻,即使是事实,如果当事人一方没有举证,也不属于法律事实。

请记住,民事案件实行当事人举证,而法院除非特殊原因不主动调查。对于彭宇案件,南京鼓楼法院已经尽其力量作了对派出所作了调查。即使派出所有猫腻,对于法院来说,已经完成了法定义务。法院不能如同网民那样,对派出所"有罪推定",刑讯逼供挤牙膏硬挤出让网民民意的答案。即使法官认为派出所有猫腻也徒呼奈何时,只要尽责,就没有过错。

当你起诉到法院,就是要寻求法院的权威。这里就决定了:既然是法律事实的两个或者两个以上的可能性,可能都对时,必须做出抉择,既然寻求法院的权威,那么就要尊重法官的抉择。司法是一种确定性的生成,依赖于主权决断,当然先天地认为,法官的权威高于其他人。在一个案件中,法官除了法律之外就没有上司,在法律之内,就只能听法官。

人首先是自私的,只要一个谎言"见义勇为",就可以骗到离真理十万八千里。为了一个怀疑,去找推理,任何案件都是可以找到的正反两面的证据,连简单的事实清楚地借款案件,也可以找到 n多借口。

很多人首先把自己置于法官之上,不由分说首先质疑法官枉法,这是中国司法的公信力问题。中国司法很腐败,并不能决定这个案件理所当然就是错的,其间没有必然的因果关系。

彭宇案件必须服从法官的自由心证,即使法官的自由心证,是概率最小的那种可能性,那也只能服从。只要不能排除法官的逻辑链条和可推理性,就应该服从于法官的裁决。这是法律的基本精神:法治就是法官之治。

彭宇案件的公众舆论,必须强调法官自由自由心证和自由裁量的权利,除非它的推理却是不符合因果性原则,只要是可能的,还有一定的间接证据帮助,就应该得到法律人的维护,这是法律精神。

光有法律知识,没有法律精神,很容易破坏法治:以维护司法公正的名义破坏司法公正。道德批判是文人的武器,不是法律人的武器。例如当两种价值倾向分裂开来,甚至对立的时候,例如公说公有理,婆说婆有理时,道德批判只能导致人身攻击,甚至多数人的暴政。

公众舆论中,有三个层次的参与者,一个层次是决断者法官,还有一个层次是知识分子,例如法学教授、写手等,还有一个层次是普通人。决断者法官当然尽可能使民众满意,可是在很多情况下,民意与正义冲突,道德与法律冲突。

司法是反民主的,也是反道德的。为了正义,天塌下来,也要把民主和道德放到一边。所以这时候,就需要知识分子作为防火墙,来引导牵引民意,激流导入法治的大河中。知识分子在法治或者司法的舆论中,应该扮演理性的接引使者,当司法是正确的时候而民众道德愤怒时,作为防火墙出现,当司法不公时,作为法律精神的捍卫者,受害当事人的维权律师出现。

普通人道义愤怒有的时候是对的,有的时候是错的。如果强迫他人认为普通人任何时候都是对的,那是民粹主义。普通人很容易被欺骗误导,引发道义愤怒。引发道义愤怒之后,除非根据民意做出判决,否则都是错的。当司法没有权威,或者下降时,在民众眼里,只要不符合其口味的都错的,或者只要占据一个道德制高点,就可以骗得其道德法庭的护短。这时候民众对司法判决就有先天的怀疑:除非看得懂其中的道理,否则都是可疑的,法官都是腐败的。

对民众没办法,确实需要对公众释疑,尽可能说服。对公众释疑依赖于知识分子成为法政系,掌握法律知识和精神,为维护司法权威说话。这样能够把最不利的危险降到最低。

鼓楼法院的判决书,这一点做得很不够,但却是正确的判决。所以知识分子的立场,是去成全,还是去摧毁,关系很大。成全的例如美国辛普森案件判决之后,克林顿呼吁尊重法官判决。还有例如戈尔竞选总统,被小布什作弊,最高法院的判决不利于戈尔,他还是服从。对于一个遭受公众怀疑,但从法律上是正确的判决,是去捍卫,还是去推翻。这就是法学教授和法学野兽的区别。

从法律上说,当然人人有权质疑,正确的判决也可以质疑。可是当知识分子打着维护法治的旗号,就要问问这种质疑是不是意气行事,是不是真正维护了法治。是不是种下龙种收获跳蚤。这对于彭宇案件时评写手、网络写手和法学教授都是高一层的责任和要求。而没办法要求民众履行这层责任。

在司法领域,也仅仅在司法领域,我坚持反民主的立场,反道德的立场。这一点法学精英与经济学精英分开来。经济学精英任何场合都反民主。我在《我为什么反对经济学家》中说:

  经济学家是谁,能够发出如此半人半神的的声音?如此半人半神的声音是反民主的,与先锋队的"独裁"是同一种旋律的。经济学家无非是说,你作为民众,是无知的,对自己的事情也处理不好,无法判断自己的利益,而我作为公共知识分子,能够领导你们,带领你们,比你们更能够替你们作出判断,什么是对你们有利的,什么是对你们不利的。

  这可是了不得的事情,是对经济学基本假设和价值追求的彻底颠覆。经济学有个基本假设,就是认为每一个人都是理性的,能够判断自己的利益。难道说自己的 东西被偷偷地卖了,而且钱款也被他人占有了,这一点芸芸众生自己不能做出判断?这可是天生的,不用思考,傻子都知道的。经济学追求的是经济民主,难道自己 的东西没了,在政治领域已经被割了喉咙,凑在网络上呐喊愤怒几声还不行,这还没到要求经济民主的地步,我们的经济学家就慌了。经济学家们意欲何为,想创造 出前无古人后无来者的中国经济学?

  我承认不能把事情推到极端,例如说芸芸众生可以做出判断,就认为民众可以决定一切事情,实行人民主权至上,或者说民众有局限,就成了傻子,啥事都由经济学家管理。像判断自己的东西是不是丢了,自己有没有获得好处,这些是无需经济学家操劳的,经济学家纵然口吐莲花也欺瞒不了芸芸众生。

法学精英主义,坚持一个正确理解的利益。普通民众物质上受害的,有一种简单的朴素的道义就可以知道,是民众真正受到损失,侵犯自然权利的,当然芸芸众生有权决定。而确实一些事情,例如民族国家的政策和国家利益问题,芸芸众生当然可以发言投票,却无法当家作主。

法学精英主义是一种民权主义,而不是民粹主义。走民粹立场是害了民众,走道德立场害了法治。表面为民众和法治好,实际上南辕北辙。

民粹的,就是道德的,诉诸于民众的非理性道德,而不是理性的自然法。民粹政治,就是大多数人的道德暴政,这由道德知识分子发动,民众被鼓动,被欺骗,被利用。道德知识分子是儒家遗留下来的梅毒患者。当民众被鼓动,被欺骗,被利用时,就陷入恐惧和自私当中。就一种微乎其微的可能性,而没有实际利益的损失,例如彭宇案件当心突破"见义勇为"道德底线,就如同猛虎咆哮。当民众被鼓动,被欺骗,被利用时,就失去了"正确理解的利益"感。你说彭宇案件都市知识分子当心突破"见义勇为"道德底线,与古代落后的愚昧农人对邻居男女"通奸"带来的秩序动摇的恐惧,有没什么区别,不过就是说话的高深一些。这些梅毒患者,表面上维护法治,实际上延续了古典的道德统治,外表西装,里面尸衣。

这个社会利益是多元的,就一个事件来说,它本身也可能是复调,本身蕴含着各种多元而冲突的价值。那么民可能有民众的价值选择,精英可能有精英的价值选择。但是我们的按照民众和精英的共同目标,按照理性的方法进行衡量,知识分子如果认为自己的价值优于民众的价值,就应该发出属于自己的声音。如果知识分子认为民众的价值是高于本身的,那么就服从民众。这里是按照理性,在掌握事实和证据的基础上,进行衡量,而不是听片面之词就指责。

现在我要提出来的是,知识分子应该以什么样的方式代表民众,是不是应该对民众的立场毫不审视,而一屁股座到民众的立场。是不是认为民众在任何时候都是正当的 ?

精英应该以什么方式代表民众?一种依照法律而不是道德,作公共知识分子发出声音,这里并不一定与民众道义愤怒吻合,很多时候需要逆着民众的良药苦口。另外一种是维权,我认为这是精英与民众结盟,代表民众的最佳方式。

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