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2016年9月23日星期五

萧瀚:子虚乌有的诈骗——有关夏霖案案情

(夏霖案宣判时在庭外的场面,中间是夏妻林茹)
壹.夏霖案迄今为止的简要经过
2014年11月8日中午,夏霖在当时位于慈云寺桥附近的家中被北京警方带走,警方没有留下只言片纸。晚上,夏霖的妻子林茹打电话给辖区派出所,派出所查询之后告知,没有和夏霖有关的出警记录。
24小时过去后,夏霖还是没回家,林茹以及包括我在内的夏霖的朋友们,开始打听夏霖的下落。林茹记住了当时一位出示警官证的警察名字,我们从网上以及打了很多个电话后终于找到他属于市公安局朝阳分局治安大队,往分局跑了两天终于和那位警察通上电话,那位警察告诉林茹,夏霖的案子不关他们的事,是劲松派出所办的案子。到劲松派出所后,值班警察承认案子是劲松所的,但这个案子是市局副局长带队,派出所根本插不上手,他啥都不知道,让找市局。经林茹再三请求,劲松派出所的警察最后告知,说夏霖确实11月8日被带到过劲松,在派出所呆了12个小时后,被市局带走,后来就不知道了。
林茹说:"警察告诉我说:'48小时过去了,只有三类案件可以不用通知家属。你自己去查查法律规定,应该就知道是什么原因。'夏霖不是官员,三类案件和他能沾上边的就是关涉国家安全了。夏霖代理郭玉闪的案件,而玉闪的案子事涉'占中'。当时'占中'的局势紧张,我也知道。"(郭玉闪与"占中"毫无关系,警方抓郭玉闪只是另一个假案罢了。)
直到过了五天刑事拘留书才寄到,案由是涉嫌赌博罪和诈骗罪。在这五天时间里,我们除了知道夏霖被警方绑架,其他什么消息都没有。在林茹接到这份刑事拘留通知书之后,看到这两个罪名,我们很困惑,赌博要成为罪行那得是多么吓人的聚赌——我跟夏霖认识八年,没听说他开过赌场啊;至于诈骗,我们尤觉得荒谬绝伦。
随后,林茹委托了王令律师去要求会见,但没有成功,就是在刑拘最长期限37天转捕之后很久,王令也没能见到夏霖,直到2015年2月10日——那时距夏霖被北京朝阳警方剥夺自由已经95天,王令才第一次在北京市第一看守所见到夏霖。
后面的故事就简单了,先是警方把刑诉法里规定的侦查期限延期了二次;接着是检方,审查起诉阶段的期限全部用尽,又延期三次;最后是法院,他们也把开庭的法定期限用尽,甚至开庭期限全部耗尽之后,他们还向最高法院申请延期开庭,但是法院在通知辩护律师之后不久又通知说6月14日召开庭前会议,6月17日开庭。
夏霖在根本没有任何正常审判程序的情况下——无论他最后会被判无罪还是判有罪,截止即将到来的6月17日,他就已经被剥夺自由588天,这在正常的法治国家已经相当于一个不小罪名的刑期了。
贰.夏霖案迄今为止的法律程序评述
一.北京警方涉嫌绑架夏霖
北京市公安局警察带走夏霖时,没有任何法律手续,随后几天林茹也没有打听到什么实质性消息,直到夏霖被绑架后五天的11月13日,林茹才收到刑拘通知书。
不妨看一下《刑事诉讼法》第83条的无证拘留规定:
"第八十三条 公安机关拘留人的时候,必须出示拘留证。
拘留后,应当立即将被拘留人送看守所羁押,至迟不得超过二十四小时。除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪通知可能有碍侦查的情形以外,应当在拘留后二十四小时以内,通知被拘留人的家属。有碍侦查的情形消失以后,应当立即通知被拘留人的家属。"
以这条的两款规定以及夏霖目前被检方起诉的诈骗罪案由论,上述到底哪个字哪句话赋予了警方无证刑事拘留的权力?即使以口头传唤不需要书面法律文书,那么12小时之后呢?如果说警方最初立案的案由是危害国家安全罪,所以适用了这第83条,后来侦查结果表明夏霖没有这方面的犯罪事实证据,难道不是应该立刻释放吗?
由于中国公民被中国警方无法律手续"带走"的情况实在过于普遍,以至于提出这个问题简直会被有点社会经验的国人耻笑——当一种罪恶过于司空见惯时,人们往往会失去对它的愤怒甚至基本的是非评判。这是一件可悲的事实。但我想我们依然可以像人一样地活着,而不必猪狗不如像待宰的牲畜一样活着,认清这个事实是为了自由,而不是为了认命。
二.办案警方非法剥夺夏霖的律师会见权95天
自被绑架后,在最初的95天里,夏霖被彻底剥夺了律师会见权,王令律师直到2015年2月10日才见到夏霖。按照《刑诉法》第154条的规定,办案警方应当在2015年2月15日之前侦查终结,经过上一级检察院批准,可以延期到3月15日;根据《刑诉法》第156条的规定,还可以再延期二个月,即到5月15日。根据《京二分检刑诉【2015】198号起诉书》,北京市公安局是在2015年5月16日移送审查起诉的,则表明前一天5月15日终结侦查。
上述时间线表明,在最初正常的侦查期限内,即37天+2个月(2014年12月+2015年1月=62天)=99天的时间里,警方基本上剥夺了夏霖的律师会见权。夏霖会见律师的权利,可能是在警方向上一级检察院申请延期侦查之后才获得的。
按照《刑诉法》第37条第二、三款的规定:"辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的,看守所应当及时安排会见,至迟不得超过四十八小时。(第二款)
危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件,在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人,应当经侦查机关许可。上述案件,侦查机关应当事先通知看守所。(第三款)"
如果警方不许夏霖会见律师,只能以上述第三款规定的理由拒绝律师的会见请求,但问题在于,王令律师从未得到过这样的理由,他唯一得到的理由就是"需要查验律师证件"(参见王令:《为夏霖律师辩护记》),如王律师所言,"查验律师证件查验律师证件时间不在刑诉法规定的48小时之内",而且王令律师也早在第一次要求会见时就提交了律师执照复印件,警方用了几个月的时间都没有查验吗?
到此事实已经非常清楚,北京市公安局办案警方在侦查阶段涉嫌长期非法剥夺夏霖的律师会见权,以其拒绝安排会见的理由而论,恣意歪曲甚至践踏法律已经到了完全肆意妄为的地步。
.办案警方及其上级检察院涉嫌对夏霖超期羁押
前面说了,北京市公安局办案警方对夏霖案的侦查延期了两次,第一次延期了一个月,第二次延期了两个月。按照第156条规定可以延期的情形有四种,根据《京二分检刑诉【2015】198号起诉书》,北京市检察院二分院受理警方的审查起诉之后,"因部分事实不清、证据不足退回侦查机关补充侦查两次(自2015年7月1日至8月1日、自2015年9月17日至10月17日);因案件重大、复杂,延长审查起诉期限三次(自2015年6月17日至7月1日、自2015年9月3日至9月17日、自2015年11月18日至12月2日)。"可以推断,警方一直是以所谓案件重大、复杂作为延期理由的,即使根据目前检方起诉书上罗列的四位所谓"被害人"(其实只是民间借贷的贷款方而已,下文将简要讨论本案的实体问题)"被害"情况,这也只是个很简单的案件。
就是这样的案件会被认为重大、复杂,侦查阶段延期二次,移送审查起诉后又被退侦二次、延长审查起诉期限三次,也就是说,比普通的同类案件多延期七次!由此,不得不怀疑警方以及检方在滥用职权,警方涉嫌违反《刑诉法》第161条的规定:
"在侦查过程中,发现不应对犯罪嫌疑人追究刑事责任的,应当撤销案件;犯罪嫌疑人已被逮捕的,应当立即释放,发给释放证明,并且通知原批准逮捕的人民检察院。"
检方涉嫌违反《刑诉法》第171条第四款的规定:"对于二次补充侦查的案件,人民检察院仍然认为证据不足,不符合起诉条件的,应当作出不起诉的决定。"
以及第173条的规定:"犯罪嫌疑人没有犯罪事实,或者有本法第十五条规定的情形之一的,人民检察院应当作出不起诉决定。"
否则,无法解释一个案情如此简单的案件,警方却需要自行申请二次延期侦查,检方退侦二次,延长审查起诉三次。这一极度不正常的现象,处处显示出警方与检方涉嫌超期羁押夏霖。
四.法院延期为哪般?
按照《刑诉法》第202条第一款关于审判期限的规定,通常情况下,北京市一中院应该在3月2日之前审结夏案,但由于我们未必清楚的原因,法院通知说延期到5月35日(为了文章能够正常发表,只能这么写,下同——作者注)。但"2016年5月24日,夏霖的辩护律师接到二中院主审法官电话,称案子还会'拖一拖'。"表明2016年5月35日前不会审结,于是"需要"第二次延期,接着"2016年6月7日,夏霖的辩护律师接到二中院电话,告知夏霖案将于6月14日召开庭前会议,6月17日正式开庭。"(参见林茹:《夏霖案的时间线》)
夏案自侦查阶段开始直到目前即将开庭,各个阶段的这些蹊跷延期,连法院也摊上了。众所周知的是,中国的法院基层和中级法院,审判的工作量十分巨大,少有如此多次迁延的,一个合理的解释是,法院主审法官看了卷宗后觉得没法开庭——案子做得不地道才会觉得没法开庭,不然一个诈骗罪有什么好一延再延的。按照《刑诉法》第202条的规定,"……因特殊情况还需要延长的,报请最高人民法院批准。"那么5月35日之后既然这么快又决定要开庭,很有可能是因为最高法院没有批准延期,要求他们尽快开庭。
.小结:从程序违法看本案的性质
综上,夏霖是被绑架走的,后来的《刑拘通知书》也无法追赋绑架合法(刑拘通知书上写的刑拘日期竟然是一个月前的10月8日,案子办得有多浮皮潦草于此可见一斑)。而林茹收到刑拘通知书之后也没能让夏霖马上见到律师,通知书最多只相当于绑匪通知人质家属:"你们家人在我手里。"直到过了95天,正常的侦查期限结束前4天,夏霖才第一次见到律师。警方在正常的侦查期限内根本没有获得他们起诉夏霖诈骗罪的像样证据,就是经第一次、第二次延期硬着头皮终结侦查移送起诉后,也被检方退侦两次,检方延期移送审查起诉三次,这说明了什么?说明了前面六次的延期都没能获得警方想要的东西(甚至包括警方被检方退侦的被迫延期),至于第七次是否如愿,天知道。
中国刑事司法界长期以来流传着一种说法,警方端了一盆S给检方,检方把它端给法院,法院皱着眉头把这盆S吃了。这个不雅的笑谈,其实非常形象地概括了当代中国刑事司法的荒谬和残酷,在一个警方可以肆意滥用警权毫无司法审查,而检察院、法院毫无司法独立的中国,没有什么假案是不可能的。绝大部分冤假错案就是这样来的。别说像夏霖这样的案件,就是聂树斌案社会影响如此巨大,无数人投入无数精力推动纠正的错案,案情曝光整整十年之后的今天才在最高权力的干涉下启动再审程序,其他冤假错案要纠正,简直比登天还难。
夏霖案的司法程序时间线,包含着从警方、检方、法方累计共10次的期限延期,这或许预示着一个泥案正在如何被制作成所谓铁案、钢案的过程,只是这个过程尚未终结,正在进入最后阶段罢了。
叁.夏霖案的实体问题
出于谨慎,我向来很少讨论司法程序正在进行的刑事案件的实体问题,但夏霖案不得不讨论,这不只是涉及夏霖个人的名誉问题,还涉及北京检方涉嫌配合北京警方制作假案的问题。虽然到目前为止,办案警方的诸多程序违法行为早已让人怀疑他们涉嫌制作假案,但在中国这个日常舆论惯于挥舞道德大棒伤人,严重缺乏程序意识的国度,适当地讨论夏霖案的实体问题,至少对夏霖本人没有太大坏处。
到目前为止,根据夏霖案律师公布的《变更强制措施申请书》中谈及的侦查过程中的一些具体情况,以及北京市检察院二分检的起诉书,还有从夏霖的妻子林茹了解到的部分案情,我将本案实体目前所知的情况做点概括(若有出入,请以将来开庭以后双方对质结果为准,如果庭审过程不公正,像其他许多案件那样法官不让被告陈述,则以将来夏霖的信息为准——一切疑点利益归于遭受不公对待者)。
一.最初的侦查内容是夏霖以前代理的人权案件和香港"占中"事件
据《变更强制措施申请书》,"夏霖对本案的指控事实系'零口供'并且拒不认罪","据夏霖讲,他被拘留后羁押在北京市第三看守所期间,侦查机关并没有讯问其本案涉嫌罪名'赌博罪''诈骗罪'相关的事实,而是大量讯问关于夏霖以前承办过的敏感案件,比如四川冉云飞的案件,北京艾未未的案件,郭玉闪案件以及'香港占中的事件',讯问有关浦志强的情况,还扣押夏霖的港澳通行证和家中朋友赠送的有关社会运动书籍,比如台湾施明德的《百年红潮》;夏霖认为他之所以被立案侦查,这是有关部门对他承办敏感案件和在网络上为郭玉闪、浦志强的呼吁、声援而进行的'挟嫌报复''枉法陷害',他在批捕和审查起诉会见检察官时多次进行举报和控告;……"
夏霖的这一指控并非毫无根据,他在被绑架之前一个月的2014年10月9日,郭玉闪被北京警方莫名刑拘,接着夏霖承接这起案件,为郭玉闪担当辩护人,按《刑诉法》规定,11月14日是郭玉闪批捕的最后期限,这段时间正是夏霖紧锣密鼓为玉闪避免被批捕而开展工作的时间。11月8日,正是郭玉闪被刑拘满30天,即《刑诉法》第89条第二款规定的警方提请批捕的最后期限(这一款规定本来未必符合郭玉闪的情况,但中国警方的侦查裁量权是无限的,可以不讨论。),这难道是巧合吗?当然不是,警方最初三十天里讯问夏霖与赌博和诈骗一毛钱关系没有的那些问题,已经足够说明问题,因此,夏霖指控警方是"枉法陷害"基本上就是事实。
二.夏霖最初能会见律师时都有法警陪同
在被剥夺了95天的律师会见权之后,夏霖终于见到律师。按照《刑诉法》第37条第四款规定,"辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听。"但夏霖最初会见律师时都是有法警陪同,处于被近距离监视状态——当然,这种违法行为在中国几乎是不可能纠正的。这说明警方很担心夏霖跟他辩护律师的谈话内容,担心外界了解夏霖被绑架之后发生的事,有法警陪同在场,至少可以让他不能畅所欲言。这种情况持续了很久之后,夏霖才获得没有法警监视的正常律师会见权。
三.警方所谓诈骗案,没有任何主动报案人
夏案检方所谓受害人迄今无一人主动报案过,据《变更强制措施申请书》,"本案案发时,所谓的被害人无一人提起民事诉讼,也无一人报案,有的所谓被害人在审査起诉阶段,已经向检察机关撤回有关证言,并且声明受到了威胁和诱导;现移送法院的有的证人证言和受害人陈述也是在人身受到羁押的情况做出的,……"据我所知,警方所谓"受害人",有的是在被非法羁押状态下作出的陈述,在羁押状态解除后,并不认同被羁押时的表态。起诉书中罗列的四位"受害人"中有两位已明确向法院提交书面声明,确认夏霖和他们之间只存在民间借贷关系,不存在诈骗问题。剩下的两位"受害人",都属于公司借贷,一个有合同有担保,另一个在夏霖被绑架之后已经向法院提起民事诉讼,目的是保全债权。哪有什么诈骗!
警方的这些行为其实已经涉嫌滥用职权,伪造证据,符合《刑法》第399条规定之枉法追诉罪的主客观要件。
四.检方所谓诈骗,事实语焉不详
《起诉书》指控夏霖"2014年间,被告人夏霖以法院拍卖楼房、投资项目需要资金为由,骗取被害人、、及共计1000余万元,并将上述钱款用于归还赌债等支出。"(参见【2015】198号起诉书》)法律文书本应以严谨著称,但这份起诉书里的指控都以十分模糊的语言表述,例如"骗取……共计1000余万元"——到底是多少?有没有准确的数字?再如"用于归还赌债等支出",这个"等"是什么?所谓赌债,到底有多少笔?都是什么时间、地点,跟什么人赌的?短短不到一百字的一句话里,两个最关键的指控内容都指向不明,这都什么起诉书?
至少目前检方的起诉书中没有任何细节陈述。作为公诉案件,起诉书并不仅仅是给当事人看的,也不仅仅是给法院看的,而是给幽幽天下人之眼看的,但这份起诉书里除了上述那种语焉不详、貌似事实表述其实缺乏事实只有论断的语句外,并无任何实质性内容。
检方至少要做到确凿地证明夏霖所借款项全部用于支付赌资,而前文所说之"赌资等"里的"等"得另说;检方得证明夏霖参与何时何地何人之赌博,总共参与几场,所涉金额每笔有多大、合计有多大,并且正好与所借款项的时间先后构成有说服力的逻辑关系。
五.小结:子虚乌有的诈骗
迄今为止,控方对夏霖所谓诈骗案,除了那些民间借贷基本查清之外,其他真正重要的比如所谓赌博情况、还赌债情况都没有调查清楚。但他们有个有罪推定的基本思路,就是我让你说,你不说,那我说什么就是什么。
毕竟在现代法治这件外衣之下,再要像文革时候那样搞出五花八门的罪名肯定是不行的,比如"反革命梦奸罪"(有人梦见与暗恋对象发生性关系,醒后到处说,女生羞愤自杀,做梦者被判刑)、"反革命不讲卫生罪"(奸尸)、"反革命偷看青春罪"(因偷看洗澡被判刑)、"反革命赌博吃屎致人死亡罪"(打赌吃屎,一方因吃的屎有毒而死亡,另一方被判刑)……残酷而荒唐的岁月日渐褪去荒唐,只剩冰冷得连黑色幽默都没有的惨酷。当然,到了新时代,刑法已经基本够用,不必再去自行创设罪名。由此,警方才给夏霖按了个连他们自己都觉得勉为其难的"诈骗罪",以表"尊重"法律。
诈骗罪这个罪名,不但在警方非法介入民间经济纠纷时是个最常见的罪名,在迫害异议人士时也是(下文将详述)。公安部曾经三令五申警告警察不得以诈骗罪造假案,虽然这种警告在实际执法中可能没什么用,但这些文件至少是公开的。
在1989年3月公布的《公安部关于公安机关不得非法越权干预经济纠纷案件处理的通知》中有这样的内容:
"严禁非法干预经济纠纷问题的处理。对经济纠纷问题,应由有关企事业及其行政主管部门、仲裁机关和人民法院依法处理,公安机关不要去干预。更不允许以查处诈骗等经济犯罪为名,以收审、扣押人质等非法手段去插手经济纠纷问题。否则,造成严重后果的,要依法追究有关当事人和主管负责人的法律责任。"
在1995年2月5日公布的《公安部关于严禁越权干预经济纠纷的通知》中,则有关于警方越权干预经济纠纷伪造诈骗罪现象更为怵目惊心的表述:
"近来不断发现仍有一些地方公安机关和少数民警有令不行、有禁不止,我行我素,为了本地方或某部门的经济利益而置国家法律和党纪政纪于不顾,越权办案,把不属公安机关管辖的经济纠纷、债务纠纷立为诈骗案件,为一方当事人追款讨债,有的故意混淆经济纠纷与诈骗案件的界限,谋取私利;有的采取违法收审、扣押人质、非法拘禁等手段强行抓人,长期关押,'还款还人';个别地方竟以已经检察机关批捕来转嫁责任,应付上级公安机关追查,严重侵犯了公民人身权利和合法权益,造成严重后果和极坏的社会影响。"
这些通知都表明了公安部门利用伪造诈骗罪越权干预民间经济纠纷现象的普遍存在,事实上,除此之外,警方还会在政治敏感案件中伪造诈骗罪进行政治迫害,这样的案例可谓俯拾皆是。
四川自贡维权人士刘正有曾于2010年8月被自贡市自流井区法院以所谓"涉嫌社保诈骗罪"判刑二年,此前2009年年底,刘正有的妻子胡玉兰也曾以涉嫌诈骗罪被刑拘。
曾因27年前的事件被判刑5年、因报道1998年的绵阳工潮事件被判刑7年的异议作家李必丰于2011年被四川省射洪县法院以"合同诈骗罪"重判12年,二审改判10年,这是李必丰第三次坐牢。
2012年4月,北京维权人士倪玉兰再度被判,与前一次2008年被以"妨害公务罪"罪名判刑不同,此次的罪名是"寻衅滋事罪"和"诈骗罪",判刑2年8个月,她的丈夫董继勤也被以"寻衅滋事罪"判刑2年。
2013年6月,LXB的妻弟、刘霞的弟弟刘晖被以诈骗罪判刑11年,虽然后于2014年保外就医出狱,但刑事判决的重压并没有因此卸掉,它是一把随时会落下的悬剑,官府将他们三人设置成互为人质模式,以获永久的打压之势。
2016年1月,河南维权人士张海涛被新疆维乌鲁木齐中级法院以"煽动颠覆国家罪"和"为境外提供情报罪"两罪合并,重判19年,2009年他也曾以"诈骗罪"刑拘。
……
可见,"诈骗罪"已经与"寻衅滋事罪"、"偷税漏税罪"、"非法经营罪"等罪名一起,成为官府用来对付他们嫉恨的不服从人士的最常用罪名。夏霖高超的刑辨技术加上他屡屡为弱势群体的当事人以及维权人士仗义辩护,原本就已经让警方很不痛快,"值得"将夏霖拿下。所以,在他刚接手郭玉闪案的时候,就已经有人放话要搞得他翻不了身。而他的零口供,更是让警方恨之入骨,必欲置之死地而后快。
通常所谓诈骗罪,必须具备非法占有他人财物的主观故意,实现途径是虚构事实骗取受害人信任,致使受害人作出错误的财产处分决定,向诈骗人交付财物。而迄今为止,检方罗列的四位受害人,至少在本案发生之前,没人认为自己被骗,也没人认为夏霖想要恶意侵吞他们的财产。既无欺骗,亦无非法占有,怎么诈骗了?
可见所谓夏霖涉嫌诈骗罪,与前述那些异议人士的所谓诈骗案一样,就是个假案。

——中国人权

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