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2014年8月21日星期四

莫之许:唯有抗爭能帶來法治

近期,隨著周永康等大老虎的倒台,以及中共將在18屆4中全會上討論所謂「依法治國」,一度沉寂的改良思潮又有捲土重來之勢。長期以來,改良話語通過若干相互補充的觀點得到支撐,先法治(自由)後民主,或者說通過法治走向民主,就是其中一個核心觀點。英國法治史,則是這一觀點的主要引證內容。不過,如果仔細推敲,這一流行已久的觀點,無論是在邏輯上還是事實上都難以自圓其說,更像是一種願望的投射。
法治是什麼?在法律界,有所謂水治與刀制之分,同音異名,分別指法治(rule of law)與法制(rule by law),具體而言,法治,意思是法的治理,法律成為包括統治者在內全社會遵循的價值乃至信仰,法律成為社會最高的規則。而法制,指通過法律來治理,即法律作為統治者治理社會的一種手段和工具。法治與法制的區別在於,前者將統治者也納入到了法律的約束範圍之內,而後者僅僅是將法律變成了統治者的治理手段之一種。也因此,法治的核心,就是統治者的公權力本身也受到制約。
權力本身受到制約,直觀而言似乎是個自相矛盾的表達。因為,權力的本義,即是在反對情況下仍能實現自己意志的能力(米爾斯)。換言之,權力具有強制性,在一個政治單位內,權力更是具有不受挑戰的地位。如何才能限制權力,並不是一件簡單的事情。如在秦以後絕對君主專制的古代中國,「天無二日,人無二主」乃是普遍深入的認知,君師一體,皇帝具有不受制約的最高權力,這不僅使得「百代皆行秦政治」,兩千年專制統治如出一轍,也使得即使最優秀的思想家,也無法萌生出限制君權的理念,更談不上什麼法治思想了。
蕭公權曾一針見血地指出:「法治只能在兩種環境下實現。一為貴族政治,一為立憲政治」。這是因為,權力的強制性質,使得制約權力需要相應的憑藉,或曰實力。英國於世界史上率先實現了限制君權,進而逐步確立法治,並非偶然,它肇始於貴族的抗爭,依托英國特有的政治現實:在英國,貴族不僅具有傳統世襲之地位,尚有自身之附庸和武裝,以之為後盾,貴族標舉法律為批判的武器,試圖限制君權:「貴族有抵抗君權之實力,法律亦限制君權之利器」,故「貴族借法律以自保其利益,法治每憑之以樹立也」。
實際發生的英國憲政史,則要曲折和慘烈的多,貴族通過武器的批判,通過與君權的長期鬥爭,才逐步形成了有限君權,樹立起了所謂的法治。縱觀英國歷史,從大憲章到內戰,再到光榮革命,限制君權、樹立法治的過程,是一連串反叛和革命,限制君權,是擊敗國王、處死國王、放逐國王的結果。也因此,與其說英國是先法治後民主的榜樣,不如說英國是先革命後法治的典範。「英國之憲法史正可看作法治由貴族抗君以進於君主立憲之著例。」沒有抗爭,就沒有法治,建立法治的樞紐,端在首先打破權力之壟斷。
英國由貴族政治下的長期鬥爭而確立君主立憲,並不意味著後來各國均需要重複這一歷程。發生於英國的著例一旦確立,就具有了超越具體實踐之上的示範價值,更會被理論家加以抽象總結,而使其他社會學習和仿效成為可能。孟德斯鳩《論法的精神》以英國為論述之範本,提出了君主立憲制的政治主張:如追求自由、主張法治、實行分權等等,所有這些,在美國的新制度中都得到了相當的體現。
有趣的是,吸收了從洛克到孟德斯鳩等人政治思想的美國,並非君主國,而是民主國。在大西洋對岸的美國,有別於舊大陸,並沒有貴族制的傳統,由新移民組成的社會中,平等是最重要的民情(托克維爾)。獨立革命建立的新國家,其核心價值已經載明於《獨立宣言》的開篇明義:「我們認為下面這些真理是不言而喻的:人人生而平等」,美國也因此成為了第一個民主國家。不過,無論是君主國還是民主國,試圖確立法治,依舊需要處理如何制約權力的問題,畢竟,只要是權力,就可能專斷。
在新生的民主國家誕生之時,美國開國國父們所思考的,不再是如何制約已然不復存在的君權的問題,而是在趕走專斷的英國國王之後,新興的民主權力本身如何被制約的問題。翻開《聯邦黨人文集》,隨處可見這樣的思索,最終,美國的新制度在遵從民主決定權力的原則之外,吸收了從洛克到孟德斯鳩的思想成果,三權分立,相互制衡的政治原則,既保證了權力的民主來源,也包含了法治的理念:通過將權力橫向剖分了三個分支,避免了任一分支的獨大,司法作為三權一支的重要和超然的地位,則又使得法律成為了最高和最終的制衡。
美國立憲史表明,在革命之後,經由審慎明智的努力,同樣可以實現法治。美國憲政民主制度在此後兩百多年的運行,還提供了更多的內容,如建立在民主來源之上的憲政制度,既可以增加民眾對於制度的忠誠,競爭性政治和定期的公開選舉本身,同時也是對權力的制約,從而,民主是對於法治的支持,立憲政治或者民主政治,是對於法治的保障,而不是像美國國父們一度認為的緊張關係。民主與法治的結合或者說自由民主體制,也逐漸成為了當今時代民主的主流模式。
英國憲政史表明,沒有抗爭就沒有法治,對權力的制約首先需要打破權力的壟斷。而美國立憲史則表明,打破權力壟斷的道路並不只有一條,法治的建立並不需要重複英國貴族政治長期反抗的路徑,但法治的精神依舊在於如何制約權力,哪怕是經由民主確立的權力,反過來,有效的民主制度本身也是對於法治的支持和保障。在某種意義上,英國史是貴族政治實現法治的範本,美國史則是立憲政治或民主政治下實現法治的標杆。
無論英國史還是美國史,給予我們的最大教益都在於,只有通過抗爭打破權力的壟斷,才可能有法治的空間。只要專斷的權力仍在,法治就不可能有絲毫的可能。如今,距離英美兩國確立憲政的時代,已經有了翻天覆地的變化。英國和美國的憲政歷程,都發生在工業革命之前。工業革命改變了整個世界的面貌,工業化、城市化進程,帶來了政治舞台上的角色轉移,工人階級和中產階級日益取代國王和貴族成為主角,市民社會、大眾傳媒、政黨政治等新生事物,則在不斷提供了新興的抗爭手段。在一個全新的世界中,抗爭的方法已經有了根本的改變,但政治的原則並無二致,建立法治的前提依舊是對權力壟斷的改變,而這就需要持續的抗爭,需要大眾參與的擴大,在當代條件下,只有將大眾的政治意願轉化為政治行動,才能威懾和改變現行權力的壟斷。也因此,大眾參與的擴大乃是一個國家通向憲政民主的必經路徑,通往法治的道路也就是追求民主的道路,20世紀世界各國的憲政民主歷程,一再印證了這一點。
在權力的壟斷未曾觸及的情況下,不會有法治,黨國專政體制下的依法治國,只是治理術的改進,仍屬於法制(rule by law)的範疇,而與法治(rule of law)無涉,也因此,對於所謂18屆4中全會討論依法治國賦予法治的期待,乃是一種粗淺的錯誤認知。我們更不要忽視的是,就在此時,針對抗爭和大眾參與的壓制不僅沒有收斂,反而愈演愈烈,在這個意義上,當下中國因其對大眾參與的壓制,其實正在更加遠離法治,而不是相反,那些對所謂依法治國寄予的期待,不僅是虛幻的,更是有害的。
——东网

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